裁判字號：最高法院89年台上字第3768號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三七六八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年十一月十六日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第三二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第三○六四、三○六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於姦淫幼女部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分（姦淫幼女部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年七月底某日晚上十一時許，在台東縣太麻里鄉○○村○鄰○○○號，其所開設之雕刻店內（兼營飲食販賣）之房間，對於未滿十四歲之周○○（000年0月00日生，姓名詳卷）為性交得逞等情。因而將第一審關於上訴人對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫部分之判決撤銷，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、本件上訴人與告訴人周○○究竟有無性交一事，攸關上訴人是否成立犯罪，而雙方既各執一詞，周○○於原審調查時，表示願意接受測謊，原審復認有測謊之必要，乃函請法務部調查局安排日期進行測謊，嗣經該局第六處函復定於八十八年六月三十日下午二時進行測謊，並由原審通知周○○屆時前往指定處所接受測謊憑鑑，惟周○○迄未前往接受測謊（見原審更㈣卷第五二、五三、八八、八九、九五頁），原審對於周○○嗣後不願意接受測謊之原因為何﹖是否已無測謊之必要﹖未予調查、說明，自有未盡調查能事及理由不備之違誤。㈡、原判決認定上訴人有與周○○性交得逞之事實，無非以周○○在警訊、偵審中之指訴，與證人杜○傑在警訊中所稱：「伊帶周○○至飲食店，隨後上訴人即支使其前去買酒，伊於五分鐘返回店內時，並未看到周○○及上訴人，稍後始看到周○○從後面房間叫夏○仁過去，並即與夏○仁一起離去，周○○過了三、四天後有告訴伊當時有被上訴人強姦。」等語相符為論據。然按周○○於警訊、偵查及審理中，對於其如何到上訴人之處、有無被姦淫得逞等重要事項，先後所述不一，且相互矛盾；又證人杜○傑在警訊中之供述，不僅與相關證人夏○仁於偵審中之證詞不合，本院前發回意旨均已具體指明。況杜○傑警訊所述目睹之事項，並不足以為認定上訴人與周○○有性交行為之佐證，而傳聞之詞，亦無證據能力，則原判決採為上訴人論罪之證據，於法自非適合，不無證據上理由矛盾之違誤。㈢、依周○○於原審坦承杜○傑原係其男友，並有性行為之關係（見上訴卷第六九頁反面、更㈣卷第五十一頁反面），則其在告訴上訴人強姦之前，已有男女性行為之經驗，對性交有無既遂，非無知覺，乃就上訴人與其性交有無得逞，於偵審中一再反覆不一，本院前次發回意旨亦詳細列舉其供詞加以指明，原審未究明其何以反覆不一，而徒以「周○○年事尚輕，在漫長之偵審過程中，一再遭受傳訊，其心情難免有所起伏，因恐懼上訴人報復，且在原審訊問中出現情緒不穩而無法陳述之情況。」云云，為推論上訴人與周○○性交既遂之理由，其採證不無可議。㈣、依周○○在警訊、偵審所述伊被拉進房間與上訴人性交前，伊曾被動手毆打、強脫褲子，伊曾有反抗掙扎之情（警訊卷第五頁、偵查卷第六頁反面、一審卷第四十五頁反面），如果所述屬實，則上訴人即係以強暴之方法違反周○○之意願而為性交，乃原判決既採周○○在警訊、偵審中之供述為上訴人論罪之依據，又未認定上訴人係以強暴之方法與周○○性交，而僅論以對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，其採證不免矛盾。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非全無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。
關於駁回部分（猥褻幼女部分）：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因連續對於未滿十四歲之少女蔡○○為猥褻之行為部分，不服原審判決，於八十八年十二月三日提起上訴，並未敍述此部分理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴即非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪明輝
法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月四日
Ａ