裁判字號：最高法院105年台上字第268號刑事判決
裁判日期：民國105年01月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二六八號上訴人 劉建廷 選任辯護人 江宜蔚 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月三日第二審判決（一○四年度上訴字第二○九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一一九四三號、同年度毒偵字第二一四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人劉建廷有如原判決事實欄所載之非法寄藏具殺傷力改造手槍、子彈（下稱本案槍彈）及施用第一級毒品海洛因，暨持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上並施用等犯行，事證均明確，因而維持第一審就非法寄藏槍、彈部分，依想像競合犯關係；就持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上並施用部分，依吸收關係；論處上訴人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，各一罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）上訴人為警查獲時，承認犯罪，並於偵查中供出本案槍彈之來源係 羅正純 所寄藏，槍、彈亦經查獲，依最高法院一○三年度台上字第一七六八號判決之見解，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項，減輕或免除其刑規定之適用，並未排除自己持有之情形，原判決未適用該規定，於法有違。（二）上訴人施用海洛因、持有甲基安非他命之行為係同時發生，且皆在上訴人之住處，侵害之法益類型同一，各別犯行獨立性薄弱，應論以接續犯之施用第一級毒品罪，原判決予以分論併罰，自屬違背法令。（三）上訴人所犯施用甲基安非他命之不法內涵，高於持有甲基安非他命，應論以施用第二級毒品罪。原判決卻參照最高法院一○四年度台非字第一九九號判決意旨，而不採此見解，逕論處上訴人持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑。惟最高法院一○一年度第十次刑事庭會議㈠決議：「（二）二十七年滬上字第五○號（2）判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。」又依該院一○二年度台上字第三五五二號判決意旨所示：意圖營利販賣毒品，未及賣出，應依販賣毒品未遂罪論處之見解，亦表明刑法行為階段理論不容紊亂。是本件關於持有毒品達法定數量以上與施用毒品間，採持有吸收施用之見解，不但與行為階段理論相悖，並造成行為階段理論之紊亂，最高法院職司法律見解之統一，自有加以說明之必要，以利法之續造等語。
四、惟查：（一）本院一○三年度台上字第一七六八號判決，所稱：槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡等旨。係針對該案原審判決以：該案被告遭查獲時，其仍持有扣案改造手槍，並無移轉與他人持有之情形，而仍為其自己持有中，應無所謂供出槍枝「去向」可言，認無前揭規定之適用等由，指出其關於供出來源及去向，所為之闡述，有如何適用法則不當之違誤。非謂被告一經供述槍、彈來源或去向，無須具備因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，即可邀該條項減輕或免除其刑之寬典。本件原判決本此論據，說明上訴人就本案槍彈，雖供述其來源係羅正純，羅正純於本案槍彈查獲前已死亡，警方無從查獲或防止重大危害治安事件之發生，而如何無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之理由。經核於法並無不合，上訴意旨（一）所述容有誤解，執以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。（二）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又犯罪態樣究竟屬於接續犯之部分作為，或單純可以獨立成罪之情形，係屬事實審法院採證認事職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認定如上訴意旨（二）所述上訴人之犯行，其犯意各別，犯罪時間不同，行為互殊，應予分論併罰。上訴人之原審辯護人主張有接續犯關係云云之辯護意旨，如何不足採取，而應依數罪併罰之例，論處上訴人罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨所稱上訴人施用海洛因、持有甲基安非他命之時間係同時發生云云，核係未依卷內訴訟所為之指摘。上訴意旨（二）徒憑己見再事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。（三）關於持有毒品達法定數量以上並施用之，究應如何論罪。經參酌九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。此為本院一貫之見解，適用上並無疑義。至本院一○一年度第十次刑事庭會議㈠之決議，旨在說明二十七年滬上字第五○號（2）判例（該則判例雖予保留，惟已加註），囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，尚有未合。與本件持有超過法定數量以上毒品之法定刑，較之施用毒品罪為重之情形，顯屬有別。一○二年度台上字第三五五二號判決，則係就意圖營利販入毒品後，尚未賣出，何以應依販賣毒品未遂罪論處，予以闡釋，與本件案例事實所涉法律爭點不同。況如依上訴意旨（三）所述刑法行為階段理論，專以行為階段來評價，持有法定數量以上毒品並施用者，論以法定刑較輕之施用毒品罪；同樣持有法定數量以上毒品，而尚未施用者，則依法定刑較重之持有法定數量以上毒品罪處罰，此一適用之結果，不但悖於事理常情，且與毒品危害防制條例之修法目的有違，彰彰明甚。原判決就上訴人持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上並施用部分，本於上開旨趣，依持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪論處，適用法律並無違誤，上訴意旨（三）就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。綜上所述，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官何菁莪
法官江振義法官蘇素娥法官許錦印法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月二十八日
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