裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1095號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1095號上訴人即被告乙○○上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第693號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第1254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分及己○○被訴強盜未遂部分均撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之黑色電纜線二支均沒收。
己○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人交付未遂，處有期徒刑拾月。扣案之黑色電纜線二支均沒收。
事實
一、乙○○前因犯加重竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院於民國九十二年八月二十一日以九十二年度少易字第一號判決判處有期徒刑八月確定，於九十三年六月二日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，與不良份子綽號「 阿炮 」之不詳姓名成年男子交往，而於九十四年二月十六日晚間騎乘車牌號碼000－000號輕型機車載同己○○於嘉義市○○路閒逛時，途遇「阿炮」及其餘不詳姓名成年男子四人，經「阿炮」告知 渠等 欲前往水上鄉龍德村某處俗稱「茶店」之私娼寮索討「保護費」，邀渠等隨同前往助勢，乙○○、己○○竟基於為「阿炮」及其同夥等人不法所有之意圖，並與「阿炮」等人達成共同恐嚇取財犯意之聯絡後，騎乘機車尾隨「阿炮」等人之後，前往該處「茶店」。嗣於同日晚間七時四十八分許，乙○○、己○○依約抵達嘉義縣水上鄉龍德村七五之一七號丙○○及其同居人甲○○所經營之「茶店」，「阿炮」及其同夥等四人已先抵達該址，「阿炮」並已先率其同夥二人侵入該「茶店」內，向丙○○、甲○○及店內之女子戊○○吆喝聲稱其為「水上分局的阿炮」，前來索討「保護費」新臺幣（下同）二萬元，並喝令「老闆娘」出面交涉等語，而丙○○因不識「阿炮」來路，答稱無錢，「阿炮」見未能得逞，旋命店外之乙○○、己○○及其另一夥進入屋內，並將大門上鎖後，喝令丙○○等人不准外出後，「阿炮」及其同夥中一人即分持包覆黑色橡膠外皮之電纜線毆打甲○○（未成傷），乙○○見狀亦持「阿炮」所攜來之上開電纜線加入圍毆，阿炮」之其餘同夥則同時動手砸毀店內家具、電視機及桌椅等家具擺設，欲藉此威嚇「老闆娘」丙○○交付「保護費」，而丙○○見狀雖心生畏懼，惟仍欲趨前攔阻時，乙○○竟以腳踹踢其旁桌上之飲水機欲加嚇阻，不慎使該飲水機內熱水濺及丙○○，使丙○○受有左前臂及左腰部一度燒傷之傷害，因事出突然，「阿炮」亦不欲事態擴大，乃應甲○○之請，由乙○○與己○○偕同丙○○至店外沖水，以減輕丙○○之傷痛，並命甲○○、丙○○、戊○○等人先交出身上手機，以免渠等藉以報警。待丙○○沖水完畢返回店內後，己○○復與甲○○及店內女子戊○○陪同丙○○至該店樓梯間後之房間擦藥、更衣，未料在該處竟遇適前往處而聞聲下樓察看之客人 郭國泰 （係己○○及乙○○之國中老師），及另一不詳姓名女子，己○○即在該樓梯間與客廳間之鐵門後看守，並與郭國泰攀談及要求其交出手機，以免其持以報警，復矚其勿出至客廳以免遭波及。「阿炮」於丙○○擦藥、更衣完畢，復喝令其與甲○○返回客廳，接續向丙○○索討「保護費」，丙○○無奈之餘，乃虛以委蛇，應「阿炮」之提議，佯稱願向鄰居借貸，「阿炮」即囑其同夥一人隨同丙○○赴隔鄰借貸，丙○○乃於前往隔鄰借貸時，趁機以眼神示意其鄰居報警後，返回店內告知「阿炮」未能借得款項，未幾「阿炮」等人自該店內監視器畫面瞥見遠處警車駛來，見事已不可，即囑己○○及其同夥將手機交還甲○○、郭國泰等人後，偕其同夥倉促逃逸而未遂，而己○○因未見乙○○（已先行離去），遂亦隨同逃逸。
二、嗣己○○因倉促逃逸間將原騎乘之車牌號碼000－000號輕型機車留置於現場附近，為掩飾上開行為，竟於九十四年二月十六日晚上八時三十分許，以行動電話撥打110報案電話虛報該機車失竊（涉犯為指定犯人誣告罪部分，經原審判處有期徒刑四月，未據上訴，已確定），嗣經警據報前往調查，始循線查獲上情。
三、案經丙○○、甲○○訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用被告乙○○、己○○二人於警訊時之供述，被告二人及其辯護人於本院審理時均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。證人戊○○於警詢中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經原審多次傳喚、拘提未到，堪認證人戊○○已處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，且其於警詢所述遭強盜經過，與證人丙○○、甲○○於原審之證述大致相符，足認具有可信之特別情況，並為證明被告二人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，當具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承與「阿炮」、被告己○○及不詳姓名成年男子共六人，前往告訴人丙○○、甲○○上開「茶店」，並於進入客廳後，以腳踢飲水機，致丙○○遭飲水機內濺出之熱水燙傷，惟否認有何強盜犯行，辯稱事前不知「阿炮」等人欲前往索討「保護費」，其當時未持黑色電纜線毆打告訴人甲○○，未曾開口索討「保護費」，亦不知有何人索討「保護費」云云；被告己○○亦坦承曾與乙○○隨同「阿炮」及其同夥共六人前往丙○○、甲○○上開「茶店」，並曾向甲○○、郭國泰收取手機，惟否認有何不法犯行，辯稱其並不認識「阿炮」，「阿炮」是乙○○之朋友，事前以為是要打架助勢，與「阿炮」等人並無強索討「保護費」之犯意聯絡云云。經查：
㈠綽號「阿炮」及其同夥二人如何於上開時地突然侵入該「茶
店」內，向丙○○、甲○○及店內之女子戊○○吆喝聲稱其為「水上分局的阿炮」，欲索討「保護費」二萬元等語，而丙○○因不識「阿炮」，聲稱無錢後，「阿炮」旋命乙○○、己○○及其其餘同夥進入屋內，並將大門上鎖後，喝令丙○○等人不准外出，且「阿炮」、乙○○及另一不詳姓名成年男子即分持電纜線圍毆甲○○，阿炮」之其餘同夥則動手砸毀店內之家具擺設，而丙○○見狀雖心生畏懼，惟仍欲趨前攔阻時，乙○○即以腳踹踢其旁桌上之飲水機，使該飲水機內熱水濺及丙○○，至丙○○遭受燙傷；嗣「阿炮」乃命甲○○、丙○○、戊○○等人交出身上手機後，應甲○○之請，由乙○○與己○○即偕同丙○○外出至前庭沖水，以減輕丙○○之傷痛；待丙○○沖水完畢返回店內後，己○○復與甲○○及店內女子戊○○偕同丙○○至店樓梯間後房間擦藥、更衣；己○○曾向甲○○、郭國泰收取手機，並與郭國泰攀談，矚其勿出至客廳等語，同時看守樓梯間與客廳間之鐵門；嗣「阿炮」於丙○○擦藥後，復喝令其與甲○○返回客廳，接續向丙○○索討「保護費」，丙○○無奈之餘，乃應「阿炮」之提議，陳稱願向鄰居借貸，「阿炮」即囑其同夥一人隨同丙○○赴隔壁鄰居借貸；嗣丙○○於向隔鄰借貸時，趁機以眼神示意其鄰居報警後，返回店內告知未能借得款項，未幾「阿炮」等人自該店內監視器畫面瞥見遠處警車駛來，即將手機交還後，倉促逃離現場，事發前後約計三十分鐘等情，業據證人丙○○於原審（見原審卷第92至112、
213至216頁），證人甲○○於原審（見原審卷第113至
121、199至211頁），證人戊○○於警詢（見警卷第19至23頁），及證人即被告二人國中老師郭國泰於原審（見原審卷第75至92頁）分別證述綦詳，並有現場照片（見警卷第34至36頁）、指認照片（見警卷第37至39頁）、嘉義榮民醫院所出具丙○○之診斷證明書附卷可稽（見偵查卷第9頁），此外復有黑色電纜線二支扣案可資佐證，足認丙○○、甲○○二人之指訴及戊○○之證訴非虛。
㈡雖證人丙○○、甲○○於原審，及戊○○於警訊中彼此所述
被害經過，關於侵入者究竟幾人、被告乙○○究竟有無持電纜線毆打甲○○、究竟係何人收取在場者手機等細節，相互間之供述有所出入，然告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例參照）。本件證人丙○○、甲○○於原審審理時、戊○○於警詢時，就當日「阿炮」及其同夥暨被告二人侵入店內後索討「保護費」之經過細節雖有出入，然渠等就遭侵入勒索之時間、地點、當日主要共犯自稱「阿炮」、「阿炮」出言索討保護費二萬元、「阿炮」於其同夥及被告二人進入後，喝令鎖門並喝令丙○○等人不准出去、甲○○遭圍毆、屋內家具擺設物品遭砸毀、丙○○遭被告乙○○踢落之飲水機內熱水燙傷、丙○○為減輕傷痛而出店外沖水、丙○○曾由「阿炮」之同夥一人偕同外出向鄰居借款、己○○曾收取手機等主要事實，所述均屬一致，且與被告二人聲請傳喚之證人郭國泰於原審證述：在樓上有聽到樓下傳來砸東西聲音及大聲叫罵聲，下樓後在該處客廳門後見到被告己○○，被告己○○要其交出手機不要出去，有聽見「阿炮」等人向屋內之人索取保護費，並看見有人手持類似棍子之物，後來老闆娘有受傷進房間塗藥等語（見原審卷第76、77、79、82、85、87、88頁），亦大致相符。況證人丙○○等人原在店內，猝遭被告等數人持電纜線侵入，心理當十分驚恐，其於畏懼、恐慌之際，以致無法清楚記憶當初親身所遭遇之事，加以時間過往，亦難免記憶稍欠完整精確，然尚不足以否定渠等關於遭侵入恐嚇勒索主要事實陳述之真實性。再衡諸證人丙○○、甲○○於原審審理中，已與被告成立和解，其與被告素不相識，亦無任何仇怨嫌隙，自無任意設詞誣陷，自陷偽證重罪之必要，其所為證言自具憑信性。
㈢被告乙○○雖辯稱：當時未持黑色電纜線毆打告訴人甲○○
云云，惟據被告己○○於原審以證人身分具結證稱：被告乙○○當時有持黑色電纜線毆打甲○○等語（見原審卷第231頁），核與證人甲○○所述被毆情節相符，是被告乙○○所辯，應屬卸責之詞，不足採信。
㈣被告乙○○、己○○雖均辯稱：事前不知「阿炮」等人意欲
前往索討「保護費」，與「阿炮」等人並無犯意聯絡云云，惟被告乙○○曾持黑色電纜線參與圍毆甲○○，有如上述，其復自承：當時以腳踢飲水機，欲嚇阻丙○○，「阿炮」等人當時在打，如未出手會不好意思等語（見原審卷第239頁），被告己○○則自承：當時有向甲○○、郭國泰收取手機，目的係為防止其報警等語（見原審卷第240頁），證人郭國泰亦於原審證稱：被告己○○一直守在後面房間通往客廳之門前，要其先不要走，並要其將手機關機後交出，在門後有聽見「阿炮」等人向屋內之人索取保護費等語（見原審卷第76、77、80、88、89、91頁），可見被告己○○確有看守該處客廳後門，以防門後客人郭國泰外出聯絡情事。證人郭國泰既稱其在該處客廳門後，確有聽聞「阿炮」等人向屋內之人索取保護費，則在當時同在屋內之被告二人，當亦十分清楚。被告二人既明知「阿炮」等人至該處之目的在索討保護費，被告乙○○竟仍持黑色電纜線毆打甲○○，腳踢飲水機嚇阻丙○○，被告己○○則向甲○○、郭國泰收取手機，要郭國泰暫勿出去，防止其對外聯絡，足見被告二人均有參與勒索「保護費」之行為，且主觀上對犯罪行為亦有明確認識而為共同恐嚇取財犯行之實施，其二人復均堅稱當時並非聽從「阿炮」命令而為上開行為，係自己決定為上開行為（見原審卷第240、243頁），更顯見渠等對於「阿炮」及其同夥恐嚇取財之犯行，於事前已經知悉，並有行為分工之謀議。況果認被告二人於事前尚未與「阿炮」等人有何恐嚇取財之犯意聯絡，惟渠等抵達案發現場時，聽聞「阿炮」向丙○○等人索取保護費，命人將門鎖上，並喝令丙○○等人不准外出，繼而出手砸毀店內家具擺設之際，為免遭牽累，自可逕行離去，乃其二人竟未離去，仍滯留現場，並分別積極從事上開行為，是被告二人所辯與常情不符，堪認均屬卸責之詞，不足採信。
㈤按恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為
主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同；恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。查本件案發現場係所謂「茶店」之特種營業場所，業經被告二人於本院供述明確，並經被害人丙○○於原審陳明無訛（見原審卷99頁），核與一般民宅住家有間，依其特性，足以引起不良份子覬覦，起意前往索討「保護費」。而「阿炮」與其同夥侵入被害人之「茶店」，揚言索討保護費二萬元未果後，「阿炮」旋命被告二人及其另一同夥入店，喝令鎖門並不准丙○○等人外出，復圍毆甲○○、砸毀店內客廳之家具擺設物品，併踢翻飲水機等種種作為，雖係現實地實施強暴脅迫行為，足使被害人丙○○等人心生畏怖，然「阿炮」及被告等人均未有何動手搜括店內或被害人身上之財物之行為，雖「阿炮」及被告等人曾要求被害人等交付手機，然此不過係出於防免被害人等報警之目的，並無不法所有之意圖，且觀諸前述被害人丙○○於「阿炮」等人圍毆甲○○及動手砸店之際，仍挺身欲趨前攔阻；嗣經「阿炮」一再揚言索討「保護費」後，復應「阿炮」之提議佯稱願向隔鄰借貸，並於前往隔鄰告貸時，藉機以眼神示意鄰人報警；另被害人甲○○見丙○○遭燙傷後，亦開口請求「阿炮」同意讓丙○○外出沖水，以減輕其身體傷痛等客觀情狀，顯見被害人等並未完全喪失自主意思，於身體及精神上均未達於「不能抗拒」之程度，僅因為免事態擴大，而無意抗拒。揆諸上開說明，被告等人所為，與刑法強盜罪之構成要件尚屬有間，即難遽以強盜罪相繩。另被告己○○雖要求在場之郭國泰交出手機不要出去，然其目的係為防止郭國泰對外聯絡報警，並非為強取其手機，事後亦已交還該手機，郭國泰當時亦無遭強盜或受強制感覺，並經證人郭國泰於原審證述明確（見原審卷第88、89、91、92頁），亦可見被告二人及「阿炮」等人並無向郭國泰強盜財物之犯意，併此敘明。
㈥綜上所述，被告二人否認參與「阿炮」等同夥勒索「保護費
」之犯行，均非可信。本案事證已臻明確，被告二人意圖為共犯「阿炮」等人不法所有，共同實施恐嚇取財未遂之犯行，均堪認定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，法定刑得併科銀元
一千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低為新台幣一千元；而依被告等人行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元，換算為新臺幣最高額雖與新法同為新臺幣三萬元，然最低額僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡舊刑法第二十五條及第二十六條有關未遂犯之規定，於修正
後除將第二十六條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第二十六條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第二十五條第二項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更。本案被告之未遂型態既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第二十五條、第二十六條之規定，對被告自無不利。
㈢修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。㈣舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之。」。被告乙○○前曾有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案執行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不利。
㈤關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈥本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
三、按刑法第三百四十六條第一項所謂之恐嚇取財，係指以恐嚇之方法，迫使被害人將本人或第三人之物交付而言。而同法第三百零二條第一項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內，且該罪既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，在性質上自須被害人行動自由被剝奪已持續相當之時間，始足當之。因之，如行為人係基於恐嚇取財之單一犯罪目的，而以恐嚇之手段脅迫被害人將其本人或第三人之物交付，否則不讓離去。縱被害人於將其物交付之前，因畏懼不敢離去，致其行動自由僅遭受短瞬影響，並無持續相當時間遭受剝奪者。乃屬於上開恐嚇取財行為之當然結果，應僅論以刑法第三百四十六條第一項之罪，無另成立刑法第三百零二條第一項之罪之餘地（最高法院八十九年度台上字第九０六號判決參照）。是核被告乙○○、己○○所為，均係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪。至於被告等人實施恐嚇取財犯行，並鎖門喝令告訴人等不得外出，短暫剝奪告訴人等之行動自由，暨砸毀屋內家具擺設等物，參照上述，均應包括在恐嚇取財行為之內，亦無另行成立妨害自由罪、強制罪及毀損罪可言。公訴意旨認被告二人所為係犯刑法第三百三十條之加重強盜罪，自有未洽，起訴法條應予變更。被告二人與「阿炮」及其餘不詳姓名成年男子間，就所犯上開之罪，互有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○腳踢飲水機，致告訴人丙○○遭熱水燙傷之傷害，係被告等人強暴行為之當然結果，亦不另論罪。又「阿炮」及被告等人原僅意在對「茶店」之老闆娘勒索「保護費」，惟事發之初因不認識究竟何人為老闆娘，而泛對當時在場的丙○○、甲○○及戊○○揚言勒索「保護費」，並使渠等同受威嚇脅迫暨暴力相向，自均屬被害人，故被告等人上開恐嚇取財未遂所為為同種想像競合犯，應從一重處斷。被告乙○○、己○○已著手於恐嚇取財行為之實施，但未取得財物，為未遂犯，均應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。另被告乙○○前因犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院於九十二年八月二十一日以九十二年度少易字第一號判決判處有期徒刑八月確定，於九十三年六月二日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑，並依修正前刑法第七十一條第一項規定先加後減之。
四、原審以被告二人犯行事證明確，而予論罪科刑固非無見，惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所稱「被告以外之人」，除共同被告外，共犯、被害人、告訴人本質上亦皆屬於證人，而同法第一百八十六條復規定「證人應命具結」，是以告訴人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘未依法具結，依同法第一百五十八條之三規定，其證言得不採作為證據。本件告訴人丙○○、甲○○及被害人戊○○於偵查中向檢察官所為被害經過之供述，均未經具結，渠等於偵查中未經具結之供述均不具證據能力，乃原判決遽採為本件認定被告二人犯罪之證據，此部分之採證自屬違法；㈡本件案發現場乃係所謂「茶店」之特種營業場所，業經告訴人於原審陳明，原判決逕認該址為被害人之住所，亦有未合；㈢被告二人連同「阿炮」及其同夥共計為六人，亦迭經被告二人於偵查及原審審理時供述明確，原判決未予明確認定，泛稱被告等為數人，即有未洽；㈣被告及「阿炮」等人雖曾現實地實施強暴脅迫行為，而足使被害人丙○○等人心生畏怖，然渠等未曾有何動手搜括店內或被害人身上之財物之行為，被害人丙○○、甲○○並未完全喪失自主意思，於身體及精神上均未達於「不能抗拒」之程度，僅因為免事態擴大，而無意抗拒，是被告等人所為，與刑法強盜罪之構成要件尚屬有間，尚難遽以強盜罪相繩，原判決就此未詳予審酌，依循檢察官起訴意旨，認被告等人所為已壓抑被害人等之抗拒，使渠等身體及精神上處於「不能抗拒」之程度，進而以被告等人所為係結夥三人以上，攜帶可供凶器使用之電纜線，於夜間侵入「住宅」強盜未遂，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項、第一款、第三款、第四款之情形，因認被告二人係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，亦有適用法則不當之違誤。就上述㈢部分，被告二人上訴意旨指摘原判決有不當，為有理由，被告其餘上訴意旨辯稱渠等事前不知「阿炮」欲前往索討「保護費」，與「阿炮」並無共犯之意思云云，雖均無理由，但原判決上開部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判之。
五、爰審酌被告乙○○、己○○均係高職肄業之智識程度，均值青壯年之際，不思向上，結交損友，無端聽從「阿炮」前往「茶店」索討「保護費」，且使被害人遭受燙傷，弱肉強食，惡性匪淺，事後雖已先賠償告訴人丙○○、甲○○各二萬五千元，惟均仍否認所為不法，並飾詞狡辯渠等與「阿炮」並無共同犯意聯絡，且被告乙○○自案發迄本院審理終結，仍未供出「阿炮」等共犯之真實姓名年籍資料，難認確有悔意，及被告己○○因盲從附和乙○○而共犯上開之罪，然其實際所為尚非粗暴，可見良心未泯等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑二年六月，被告己○○有期徒刑十月。扣案黑色電纜線二支為共犯「阿炮」所有，係供被告二人共犯恐嚇取財罪所用之物，業據被告二人於原審供承在卷（見原審卷第238頁），併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，至其餘黑色電纜線，因未據扣案，亦無證據證明現仍存在，為避免日後執行困難，爰不併予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告乙○○、己○○、「阿炮」及另不詳姓名成年男子數人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於上開時、地，由一名不詳姓名男子帶被害人戊○○至房間內脅迫恫稱：「交出手機及現金二萬元」等語，戊○○因此心生畏懼，乃將使用之0000000000號手機置放於該房間桌上，嗣乙○○、己○○、「阿炮」及不詳姓名成年男子等人倉促逃離現場，並趁機取走戊○○所有上開手機，因認被告乙○○、己○○此部分所行為，亦涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜既遂罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。且按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。經查，證人戊○○固於警詢時供稱：其於案發當日曾被一名不詳姓名男子帶至房間內脅迫恫稱「交出手機及現金二萬元」等語（見警卷第20頁），嗣其於同日警詢復陳稱：其將手機交出並放在桌上，後來警察到場時，從房間出來就發現手機不見了等語（見警卷第20頁），足見其當時並未看見何人取走手機，另證人郭國泰、丙○○、甲○○亦均證稱：未看見有人將戊○○帶至房間，脅迫其交出手機及現金二萬元，亦未看見有人取走其手機等語（見偵查卷第30、31、32頁、原審卷第80、83、85、86、91、96、106、115、206、214、215頁），堪認案發當時無人看見有人在房間內脅迫戊○○交出手機及保護費，亦無人看見被告等人取走戊○○之手機，是本件並無積極證據足以認定被告等人確有強取戊○○手機之事實。公訴人遽認被告乙○○、己○○此部分涉有加重強盜既遂罪即有未合，此外復查無其他證據證明被告二人確有公訴人所指此部分之犯行，渠等此部分被訴罪嫌自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百四十六條第三項、第一項，修正前刑法第二十八條、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官犯文豪到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官魏安里中華民國95年11月29日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百四十六條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。