裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：強盜等
臺灣嘉義地方法院刑事判決94年度訴字第693號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人陳昭峰律師被告己○○上一人選任辯護人 高志明 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一二五四號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之黑色電纜線二支均沒收。
己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂，處有期徒刑伍年肆月，扣案之黑色電纜線二支均沒收；又未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑伍年柒月。扣案之黑色電纜線二支均沒收。
事實
一、乙○○前因犯加重竊盜罪，經本院於民國九十二年八月二十一日以九十二年度少易字第一號判決判處有期徒刑八月確定，於九十三年六月二日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，竟夥同己○○、綽號「 阿炮 」之不詳姓名成年男子及另不詳姓名成年男子數人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十四年二月十六日晚上七時四十八分許，攜帶「阿炮」所有客觀上對於人之身體、生命具有危險性足為兇器使用之黑色電纜線數支，分別騎乘車牌號碼000—五六三號輕型機車及其他不詳車牌號碼機車，至丙○○位於嘉義縣水上鄉龍德村七五之一七號住處，先由「阿炮」及不詳姓名成年男子二人侵入該址屋內，向當時在屋內之丙○○、甲○○及戊○○索討保護費新臺幣（下同）二萬元，因丙○○等人不從，「阿炮」旋命乙○○、己○○及其他不詳姓名成年男子進入屋內，將大門上鎖，喝令丙○○等人不准出去，「阿炮」及乙○○即分持上開黑色電纜線毆打甲○○（未成傷），因丙○○欲上前攔阻，乙○○遂以腳踢落桌上飲水機，致丙○○遭飲水機內灑出熱水燙傷，受有左前臂及左腰部一度燒傷之傷害，其他不詳姓名成年男子並同時動手毀損屋內家具、電視機及泡茶器具等物，己○○則負責看顧上址客廳後門，不讓門後客人丁○○外出聯絡，並向甲○○、丁○○收取手機，防止其對外聯絡，嗣因丙○○等人未交出保護費，「阿炮」乃命一名不詳姓名成年男子強押丙○○外出向鄰居借款，仍未借得款項，己○○隨後將手機交還甲○○、丁○○，「阿炮」及乙○○、己○○等人以上開強暴方式，至使丙○○等人不能抗拒，前後共計三十分鐘。嗣經警據報前往上址調查處理，乙○○、己○○、「阿炮」及不詳姓名成年男子等人即倉促逃離現場。
二、己○○因逃離時不及騎乘其停放在現場之車牌號碼000—五六三號輕型機車，致留置於案發現場附近，為掩飾上開行為，復另行起意，基於未指定犯人而誣告之犯意，明知其所騎乘上開機車並未失竊，竟於九十四年二月十六日晚上八時三十一分十六秒許，以0000000000號行動電話，撥打一一○報案電話虛報該機車在台一線及一六八線旁「７—１１便利商店」前失竊，請該管司法警察機關偵查竊盜罪嫌，而以未指定犯人之方式，向該管公務員誣告犯罪。嗣經警據報前往調查，始循線查獲上情。
三、案經丙○○、甲○○訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之言詞及書面陳述證據，除證人丙○○、甲○○、戊○○於警詢之陳述外（此部分另見下述），經本院於審理時提示被告乙○○、己○○及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
二、證人丙○○、甲○○於警詢中之指述，性質上屬被告以外之人於審判外之陳述，被告己○○既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。
三、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。證人戊○○於警詢中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經本院多次傳喚、拘提未到，堪認證人戊○○已處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，且其於警詢所述遭強盜經過，與證人丙○○、甲○○於偵查及本院證述均大致相符，自足以證明具有可信之特別狀況，並為證明被告二人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，當具有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於被告乙○○、己○○加重強盜部分：訊據被告乙○○固坦承於上開時、地，與「阿炮」、被告己○○及不詳姓名成年男子數人，至告訴人丙○○上開住處，進入客廳後，並以腳踢飲水機，致丙○○遭飲水機內灑出之熱水燙傷，惟辯稱事前不知「阿炮」等人欲為強盜犯行，當時未持黑色電纜線毆打告訴人甲○○云云；被告己○○亦坦承於上開時、地，與「阿炮」、被告己○○及不詳姓名成年男子數人，至丙○○上開住處，有向甲○○、丁○○收取手機，惟辯稱事前僅知為打架助勢，與「阿炮」等人並無強盜犯意聯絡云云。經查：
㈠被告乙○○、己○○如何於上開時間，夥同「阿炮」及不詳
姓名成年男子數人，攜帶黑色電纜線數支，進入丙○○住處，將門鎖上，向丙○○、甲○○及戊○○索討保護費二萬元，「阿炮」及被告乙○○如何毆打甲○○，被告乙○○如何使丙○○受傷，其他不詳姓名成年男子及被告己○○如何分工，至使丙○○、甲○○及戊○○等人不能抗拒，前後共計三十分鐘等情，業據證人丙○○於偵查（見偵查卷第一八、
一九、三○、三一頁）及本院（見本院卷第九二至一一二、二一三至二一六頁），證人甲○○於偵查（見偵查卷第一七、一八、三一頁）及本院（見本院卷第一一三至一二一、一九九至二一一頁），證人戊○○於警詢（見警卷第一九至二三頁）、偵查（見偵查卷第一九、二○、三二頁），證人即在場客人即被告二人國中老師丁○○於本院（見本院卷第七五至九二頁）指證綦詳，並有現場照片（見警卷第三四至三六頁）、指認照片（見警卷第三七至三九頁）、嘉義榮民醫院出具之丙○○受有左前臂及左腰部一度燒傷等傷害之診斷證明書附卷可稽（見偵查卷第九頁），復有黑色電纜線二支扣案可資佐證，足證丙○○、甲○○及戊○○指述非虛。
㈡被告二人及其辯護人雖指稱：證人丙○○、甲○○、戊○○
所述強盜經過，前後不一，互有出入，所為證述不實云云，惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例參照）。證人丙○○、甲○○於偵查及本院、戊○○於警詢及偵查，就當日遭強盜經過細節雖有出入，然其三人就遭強盜之時間、地點、當日主要共犯自稱「阿炮」、「阿炮」出言索討保護費二萬元、「阿炮」等人進入後有鎖門、喝令丙○○等人不准出去、甲○○遭毆打、屋內物品遭毀損、丙○○遭乙○○踢落之飲水機內熱水燙傷、丙○○有向鄰居借款、己○○有收取手機等基本事實所述均屬一致，核與被告二人聲請傳喚之證人丁○○於本院證述：在樓上有聽到樓下傳來砸東西聲音及大聲叫罵聲，下樓後在該處客廳門後見到被告己○○，被告己○○要其交出手機不要出去，有聽見「阿炮」等人向屋內之人索取保護費，並看見有人手持類似棍子之物，後來老闆娘有受傷進房間塗藥等語（見本院卷第七六、七七、七九、
八二、八五、八七、八八頁），亦大致相符。況證人丙○○等人原在家中，猝遭被告等數人持電纜線侵入，心理當十分驚恐，其於恐懼、害怕之際，自無法清楚記憶當初親身所遭遇之事，加以時間過往，難免記憶稍欠完整精確，尚不足以否定其關於遭強盜基本事實陳述之真實性。再衡以證人丙○○、甲○○於本院審理中，已與被告成立和解，其與被告素不相識，亦無任何仇怨嫌隙，自無任意設詞誣陷，身處以證人身分具結負偽證重罪之必要，其所為證言自具憑信性。
㈢被告乙○○雖辯稱：當時未持黑色電纜線毆打告訴人甲○○
云云，惟被告己○○於本院以證人身分具結證稱：被告乙○○當時有持黑色電纜線毆打甲○○等語（見本院卷第二三一頁），核與證人甲○○所述被毆情節相符，是其所辯，顯不足採。
㈣被告乙○○、己○○雖均辯稱：事前不知「阿炮」等人欲為
強盜犯行，與「阿炮」等人並無強盜犯意聯絡云云，惟被告乙○○確持黑色電纜線毆打甲○○，業經認定如上，其並自承：當時以腳踢飲水機，欲嚇阻丙○○，「阿炮」等人當時在打，如未出手會不好意思等語（見本院卷第二三九頁），被告己○○則自承：當時有向甲○○、丁○○收取手機，目的係為防止其報警等語（見本院卷第二四○頁），證人丁○○亦於本院證稱：被告己○○一直守在後面房間通往客廳之門前，要其先不要走，並要其將手機關機後交出，在門後有聽見「阿炮」等人向屋內之人索取保護費等語（見本院卷第
七六、七七、八○、八八、八九、九一頁），可見被告己○○確有看顧該處客廳後門，不讓門後客人丁○○外出聯絡情事。證人丁○○既稱其在該處客廳門後，確有聽聞「阿炮」等人向屋內之人索取保護費，則在當時同在屋內之被告二人，當亦十分清楚。被告二人既明知「阿炮」等人至該處之目的在索討保護費，被告乙○○竟仍持黑色電纜線毆打甲○○，腳踢飲水機嚇阻丙○○，被告己○○則向甲○○、丁○○收取手機，要丁○○暫勿出去，防止其對外聯絡，足見被告二人均有參與強盜罪構成要件行為之一部，其主觀上對犯罪行為亦有明確認識而為共同強盜之實施，其二人復均堅稱當時並非聽從「阿炮」命令而為上開行為，係自己決定為上開行為（見本院卷第二四○、二四三頁），更顯見其對於「阿炮」等人當日犯行，於事前已有知悉及行為分工之謀議。況被告二人果事前與「阿炮」等人無強盜犯意聯絡，其至案發現場時，見「阿炮」向丙○○等人索取保護費，命人將門鎖上，並喝令丙○○等人不准出去，繼而出手搗毀屋內器具之際，自可逕行離開，其二人竟未離去，仍留在現場，並分別為上開行為，實與常情不符，所辯無非卸責之詞，均不足採信。
㈤按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人
身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院二十二年上字第三一七號判例參照）。至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段，是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準。查被告二人、「阿炮」及其他不詳姓名成年男子數人，持客觀上足以危害他人生命、身體安全之電纜線數支，於夜間侵入被害人丙○○住處，鎖上大門，不讓被害人丙○○、甲○○、戊○○外出，並搗毀屋內物品，毆傷被害人甲○○，其使用之手段，已壓抑被害人丙○○等三人之抗拒，使其身體及精神上處於不能抗拒之程度，堪以認定。至被告己○○雖要求在場客人丁○○交出手機不要出去，然其目的係為防止丁○○對外聯絡報警，並非為強取其手機，事後亦已交還該手機，丁○○當時亦無遭強盜或受強制感覺，業據證人丁○○於本院證述明確（見本院卷第八八、八
九、九一、九二頁），足見被告二人及「阿炮」等人並無向丁○○強盜財物之犯意，併此敘明。
㈥被告己○○雖聲請傳喚證人戊○○到庭作證，惟經本院一再
傳喚，均未到庭，經囑警拘提，亦拘提未獲，而無法調查，則證人戊○○顯已無從傳喚調查，併此敘明。
㈦綜上所述，被告二人否認參與強盜犯行，均非可信。本案事證明確，被告二人加重強盜犯行，均堪認定。
二、關於被告己○○未指定犯人誣告部分：上開未指定犯人誣告部分事實，業據被告己○○於警詢（見警卷第五頁）、偵查（見偵查卷第二九頁）及本院（見本院卷第三七頁）供承不諱，並有嘉義縣警察局水上分局一一○受理案件記錄表（見警卷第四○頁）附卷可稽，堪認被告己○○此部分之自白與事實相符。本案事證明確，被告己○○未指定犯人誣告犯行亦堪認定。
三、按刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例參照）。扣案之黑色電纜線二支，經本院勘驗結果，一支長約六十五公分，另一支長約七十公分，直徑均約二‧五公分，外包黑色橡膠皮，中心為多心銅線，直徑約一公分，質地均屬堅硬，有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第二三七頁），皆足以傷害人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。就上開事實一部分，被告等人結夥三人以上，攜帶上開兇器，於夜間侵入住宅強盜，未取得財物，核被告乙○○、己○○所為，均係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款之情形，即犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪；就上開事實二部分，核被告己○○所為，係犯刑法第一百七十一條第一項未指定犯人誣告罪。本件加重強盜共犯「阿炮」當日向丙○○等人索取保護費未獲，業據證人丙○○、甲○○、戊○○證述明確，被告等人當日既未索得保護費，核其所為應僅係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪，公訴意旨雖認被告二人所為係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜既遂罪，尚有誤會。被告二人與「阿炮」及另數名姓名不詳成年男子間，就加重強盜未遂罪，互有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○腳踢飲水機，致告訴人丙○○遭飲水機內灑出熱水燙傷，受有左前臂及左腰部一度燒傷之傷害，係被告等人強暴行為之當然結果，不另論罪。又被告等人已著手實施強盜犯行，所為以強暴方式剝奪告訴人行動自由行為，並毀損屋內器具，應包括在強盜行為之內，亦無另行成立妨害自由罪、強制罪及毀損罪之餘地。而當時在場的丙○○、甲○○及戊○○，同受被告二人以強暴至使不能抗拒，均屬被害人，故被告二人上開加重強盜未遂所為為同種想像競合犯。被告己○○所犯加重強盜罪與未指定犯人誣告罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○、己○○已著手於加重強盜行為之實行，但未取得財物，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法第二十五條第一項、第二十六條前段，立法體例不妥，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行後，將刑法第二十六條前段規定，改列刑法第二十五條第二項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，自無庸為新舊法比較。
四、查被告乙○○前因犯竊盜罪，經本院於九十二年八月二十一日以九十二年度少易字第一號判決判處有期徒刑八月確定，於九十三年六月二日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。
五、被告己○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中刑法第一百七十一條第一項之罪之法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，依刑法第二條第一項規定，以舊法為有利於被告。刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾二十年，刑法於九十五年七月一日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第二條第一項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。是以上均應適用行為時之規定。
六、刑法第一百七十一條第一項之罪之法定本刑中關於罰金之規定，依九十五年六月十四日增訂公布之刑法施行法第一條之
一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高十倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為三十倍。參酌刑法施行法第一條之一之立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，自無再與「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用有關刑法分則編未修正之條文定有罰金者之必要，附此敘明。
七、爰審酌被告乙○○、己○○均係高職肄業之智識程度，時值青壯年之際，未思以正當手段謀生，而以此強暴之不法手段使他人交付財物，致被害人受傷，其惡性非輕，事後雖已先賠償告訴人丙○○、甲○○各二萬五千元，惟均仍否認強盜犯行飾詞狡辯，毫無悔意，復未供出「阿炮」等共犯之姓名年籍資料，被告己○○已坦承未指定犯人誣告犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○所犯加重強盜未遂及未指定犯人誣告部分定應執行刑。公訴人雖就被告乙○○、己○○犯加重強盜罪部分具體求刑有期徒刑六年六月以上，然本院斟酌其具體犯罪情節及上述各情，認求刑部分尚屬過重，爰於上開求刑範圍內，予以斟酌，而認應處以
主文所示之刑度為妥適，併此敘明。扣案黑色電纜線二支為共犯「阿炮」所有，係供犯本案加重強盜罪所用之物，業據被告二人於本院供承在卷（見本院卷第二三八頁），併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，至其餘黑色電纜線，因未據扣案，亦無證據證明現仍存在，為避免日後執行困難，爰不併予宣告沒收。
八、公訴意旨另以：被告乙○○、己○○、「阿炮」及另不詳姓名成年男子數人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於上開時、地，由一名不詳姓名男子帶被害人戊○○至房間內脅迫恫稱：「交出手機及現金二萬元」等語，戊○○因此心生畏懼，乃將使用之0000000000號手機置放於該房間桌上，嗣乙○○、己○○、「阿炮」及不詳姓名成年男子等人倉促逃離現場，並趁機取走戊○○所有上開手機，因認被告乙○○、己○○上開行為，亦涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜既遂罪嫌等語。經查：證人戊○○固於警詢稱：其於案發當日曾被一名不詳姓名男子帶至房間內脅迫恫稱「交出手機及現金二萬元」等語（見警卷第二○頁），惟證人戊○○於同日警詢亦稱：其將手機交出並放在桌上，後來警察到場時，從房間出來就發現手機不見了等語（見警卷第二○頁），足見其當時未看見何人取走手機，證人丁○○、丙○○、甲○○亦均證稱：未看見有人將戊○○帶至房間，脅迫其交出手機及現金二萬元，亦未看見有人取走其手機等語（見偵查卷第三○、三一、三二頁、本院卷第八○、
八三、八五、八六、九一、九六、一○六、一一五、二○六、二一四、二一五頁），堪認案發當時無人看見有人在房間內脅迫戊○○交出手機及保護費，亦無人看見被告等人取走戊○○之手機，公訴人認被告乙○○、己○○此部分涉有加重強盜既遂罪即有未合，此外復查無其他證據證明被告二人確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑之加重強盜未遂罪間有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第一百七十一條第一項、第五十五條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第五十一條第五款（修正前）、第三十三條第五款（修正前）、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓到庭執行職務。
中華民國九十五年八月三十一日
刑事第四庭審判長法官林世芬
法官曾宏揚法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十五年八月三十一日
書記官鄭翔元附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第一百七十一條第一項未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。