裁判字號：臺灣雲林地方法院95年易字第246號刑事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度易字第246號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5249號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○因缺錢花用，竟基於為自己不法所有之意圖，於民國94年12月12日下午5時許，前往雲林縣四湖鄉崙北村，以客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之不明鐵質兇器（未扣案），剪斷乙○○所有，架設於雲林縣○○鄉○○村○○路83之10號魚塭工寮外之電纜線約6公尺，並暫攜至工寮內放置。詎甲○○又在該工寮物色欲竊取之財物時，見該工寮內可竊取之物品眾多，恐無法獨力1人竊得，乃先行離去找尋幫手。甲○○旋接續與姓名年籍不詳之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，一同於94年12月12日晚上9時許，再次前往上址工寮，2人共同徒手接續將工寮內乙○○所有之塑膠箱1個（內有衣服及茶葉）、電視機1臺及鐵箱1個，搬出工寮後方空地堆放妥當，擬稍後再將全部竊得物品一起帶走。適甲○○與該不詳成年男子持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器虎頭鉗1支，剪斷同一工寮窗戶之不銹鋼窗條，欲拆卸窗型冷氣機後竊取之際，恰為前往工寮之乙○○當場發現，甲○○見形跡敗露，立即起身逃往附近防風林，乙○○見力有未逮，為恐甲○○脫逃，乃打電話請求海巡署支援，甲○○則因翻越圍牆闖入三條崙港區，經接獲乙○○報案之港區海巡隊員 許政欽 合力追捕，始於港區內逮捕甲○○，並扣得虎頭鉗1支，另1名與甲○○一同前往之不詳男子則趁隙逃逸，而未能遂行前開竊盜犯行。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項及第3項分別定有明文。次按訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第96條前段定有明文。再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦有明文規定。
二、被告甲○○固抗辯其於94年12月13日之警詢自白係因遭警察毆打後所為之陳述 云云 。惟查：
㈠被告就其遭警刑求不法取得自白之情形係供稱：是三條崙派
出所警察逼我承認的（偵卷第18頁），我確實沒有偷東西，且我到海巡署報案，他們帶我到三條崙派出所，我一進去，警察就打我（本院95年6月13日準備程序筆錄），我去的時候，警察寫一寫叫我唸，我若沒有照唸，他就切斷錄音（本院95年10月24日審理程序筆錄）云云。然被告於94年12月12日為警查獲後，旋於翌日解送臺灣雲林地方法院檢察署接受檢察官訊問，而被告於94年12月13日接受檢察官當庭拉開衣服勘驗身體時，其所稱腹部遭毆打部位並無紅腫或挫傷情形，左、右臉頰亦無紅腫或遭摑打痕跡，此有勘驗筆錄1紙及被告之照片2張附卷可稽（偵卷第20至21頁），已難認被告之刑求抗辯可採。
㈡又被告於94年12月13日之警詢錄音帶，經檢察官當庭勘驗後，情形如下：
⒈警察詢問事項及被告答覆內容均甚為流暢，遇到筆錄換頁時都有紙張翻動的聲音，但沒有打鍵盤的聲響。
⒉被告答覆內容與筆錄內容雖非一字不漏，但二者大致相符
，只是未發現警察詢問及被告回答時有等待紀錄之情形。⒊警訊筆錄上記載詢問被告之時間為94年12月13日上午11時
10分起至12時0分，歷時50分鐘，但錄音帶勘驗後只有5分多鐘的長度。
⒋在權利告知後警察有要被告在告知事項欄內蓋章。
有勘驗筆錄（偵卷第60頁）1份在卷可參，其中並未見被告之警詢筆錄製作過程中，員警有毆打或恐嚇被告之情形，可認被告該警詢中之供述，應係出於其任意性。
㈢證人即於94年12月13日偵訊被告之警員 林志誠 於偵查中亦證
述「筆錄是我製作的，我製作筆錄過程中沒有毆打甲○○刑求他要承認竊盜犯行，我們是邊做邊錄音」等語（偵卷第35頁）。益徵被告上述於警詢中之自白確係出於其任意性。
㈣惟由上開勘驗被告94年12月13日警詢錄音帶之內容，亦可知
該錄音帶內容與筆錄內容雖大致相符，然該錄音帶顯係命被告依據已製作完成之筆錄照唸錄製而成，方有可能長達50分鐘之訊問過程，僅有5分多鐘之錄音，是被告該次警詢筆錄之製作，顯然未與以辯明犯罪嫌疑之機會，確實有瑕疵。是製作筆錄之員警既有違背刑事訴訟法第96條前段所定之法定程序，參酌該違背法定程序之情節確已侵害被告之防禦權，基於人權保障及公共利益之均衡維護，依據刑事訴訟法第15
8條之4，該筆錄自不得做為證據。㈤綜上所述，本件被告於94年12月13日警詢時之自白，雖非出
於不正之方法取得，然因該筆錄係警員於違背法定程序下所取得，本院綜合各情判斷後，認應無證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人即告訴人乙○○於95年1月4日偵查中之證述（偵卷第
33至35頁）：可證明被告行竊及遭發覺之過程。㈡贓物認領保管單1份（警卷第12頁）：可證明告訴人遭竊走之物品內容。
㈢竊盜案現場照片10張、現場採證照片7張（警卷第13至17頁、偵卷第46至49頁）：可證明案發時之現場情形。
㈣證人許政欽於偵查中之證述：可證明查獲被告之過程。
㈤虎頭鉗1支扣案：可證明被告有持該工具行竊。
二、對於被告之辯解，本院判斷：㈠被告辯稱：失竊的失主說下午3、4點被剪斷電纜線，當時
我在幫我母親洗澡，餵他吃飯，另到工寮是要去跟朋友借錢，並未帶虎頭鉗，也未竊取乙○○之物品，當時只是坐在堤防邊等云云。
㈡對於被告之辯解，本院認為不能採信，理由如下：
⒈證人乙○○於95年1月4日偵查中已證述：就是甲○○去
我的魚塭工寮偷我的冷氣、電視及電線，並把我的鐵窗剪掉，94年12月12日晚上10點，有人到○○○鄉○○村○○路83之10號旁的工寮偷東西，就是甲○○，當天傍晚5點多他就去剪電線，長度有6支電線桿距離的長，我沒有看到是誰剪的，我想說小偷應該會再來搬冷氣，當晚我就在村內守候，果然被我等到小偷來搬冷氣，是在9點多我開車去工寮，我用車燈照冷氣，他正在拆冷氣，但1個人搬不動，他的長相我看得很清楚就是剛剛那1位（即被告），因為距離只有我跟檢察官之間，大概3公尺，他有拿鉗子，有丟在現場，他看到我就衝進去防風林，我趕快找鄰居，我鄰居先打電話到海巡隊請求支援，我和鄰居在防風林內圍捕甲○○，他也有被我們抓到，我們沒有抓錯人，就是抓到在偷冷氣的人，只有抓到1個，叫警察去海巡隊抓剛剛那1位之後我回工寮，才發現後面的窗戶鐵條也被剪斷等語（偵卷第33至35頁）。可知，被告確係當時手持虎頭鉗行竊之人，遭告訴人發覺時，雙方確實有追逐。
⒉證人即查獲被告之海巡署隊員許政欽於95年2月8日偵查
中已之證述：我的職業是軍人，在三條崙海巡，我在三條崙港區裡看過被告，大概在94年12月12日晚上10點多看過，我們接獲民眾報案有人偷東西，說人往我港區方向跑，我就跟海巡弟兄在港區裡面找到甲○○，當時港區就只有他1個可疑的人，沒有看到其他人，所以就把他帶回去，並通知派出所及報案人來指認，報案人來指認就說是這個人沒錯。我們在港區查到他時，他說要找1個當地的漁民，我們查不到這個漁民的資料，而且他當時頭髮上有樹枝或樹葉卡住，看起來像有翻牆的痕跡，而且他看起來滿喘的等語（偵卷第55至56頁）。於95年3月13日偵查中再次證述:我們漁港平常有管制，24小時管制，大門進去左邊有1道圍牆，圍牆的高度約到我肩膀，只有爬圍牆才可以進來，沒有發現他從大門進來，我們固定時間有人會去巡邏，94年12月12日那天只有我抓到的那個人在港區，抓到人的地方沒有燈光，那邊很暗，港區附近不曾看過有人家飼養雞、鴨、鵝等語（偵卷第64頁）。可知，被告在三條崙港區內遭查獲時，港區內確實只有被告1人，且依被告當時頭上有樹枝、樹葉卡住，抓到被告地點附近只有爬圍牆才能進入，被告當時看起來是有翻牆痕跡，滿喘等情以觀，足認被告係為逃避追捕而前往港區內無疑。況該港區
24小時管制進出，夜間人跡罕至，鮮少有漁民以外之人前往，逮捕被告之處無燈光，光線很暗，則若被告係事先與友人相約見面，何以不約在其他光線明亮、地標明顯、交通方便、人煙較多之處所見面，反而選在人跡罕至、沒有燈光且有管制之港區？又若與友人見面，何須捨大門不走、捨正道不由，卻在深夜急忙穿越防風林並翻牆進入港區內？此均與常理有違。另參以被告先於94年12月13日偵查中辯稱「我是去找朋友 阿義 ，阿義他住彰化，他在頂湖有養鵝，他說他要回去了所以打電話給我叫我去找他」云云，於95年1月4日偵查中又辯稱「我當坐在提防那邊等，我朋友還沒來」云云，於95年2月8日偵查中則又辯稱「我去那邊找我朋友 阿興 要跟他借錢，阿興也是住在那裡」云云，於本院95年6月13日準備程序中先辯稱「我跑去哪裡要向朋友阿義借錢，後來檳榔攤老闆叫我載東西到三條崙，我在哪裡等」云云，後又改稱「我是要去跟朋友借錢，又是坐計程車」云云，於本院審理程序時則先辯稱「我去找的那個人，那時去做工程水管」云云，後又改稱「當天晚上9點半時，我就去那裡等朋友，他要拿錢還我，我朋友叫阿興，他說在三條崙那裡，我說我對那裡不熟，結果我才去 呂三 進那裡，那裡的檳榔攤有打麻將，阿義在那裡打麻將，我才拜託老闆載我過去，載過去就放下我人就走了，說要我在哪裡等沒錯云云；先後對於要找之朋友姓名究為何、朋友所從事之工作及其本身如何前往查獲地等情，供述均不相同，確有可疑，足見被告所辯係前往三條崙港區找友人云云，顯屬無據，並不足採，益證被告當時確係因作賊心虛，方匆忙逃避追捕。
⒊本件警方在告訴人工寮外空地所查獲之塑膠箱1個（內有
衣服及茶葉）、電視機1臺及鐵箱1個，均一同放置在工寮外空地上，顯係竊賊竊取該等贓物後，臨時置放在該工寮外空地上，而電纜線1條則掉落在客廳內電視櫃前，顯係竊賊竊取電視機後，疏未帶走而遺留在該處。而依證人乙○○證述「當天傍晚5點多，他就去剪電線」等情以觀，可知當天下午5時許時，證人乙○○除電纜線外，尚未失竊其他物品，足見竊嫌應是於94年12月12日下午5時許先竊取電纜線後，發現可竊取之物甚多，無法1人獨力竊得，乃暫時離開，稍後再夥同共犯返回竊取塑膠箱1個（內有衣服及茶葉）、電視機1臺及鐵箱1個，該等贓物應是剛剛放置該處不久；又該等贓物所放置的位置距離被告欲拆卸竊取之窗型冷氣機很近，於94年12月12日當天晚上，又僅發現被告1名竊賊，並無其他竊賊；復參以竊贓大費周章行竊告訴人所有魚塭工寮內之物品，衡情，於行竊完畢離去該工寮時，當會將所竊得之贓物帶走，以迅速變賣金錢花用，應不致於將贓物放置在該處，另行再前往該處拿取，而反觀被告，當時因為告訴人發現其竊行，乃匆忙逃離現場，遺留該等贓物在現場。綜上所述，該等電纜線、塑膠箱1個（內有衣服及茶葉）、電視機1臺及鐵箱
1個等贓物應是被告所剛剛偷竊者無誤，並非其他竊賊所竊取，亦可認定。
⒋本件告訴人工寮外堆放之贓物數量雖僅有3樣，並非相當
眾多，但該3樣物品之體積不小，並無法以單手提起或搬運，且亦有一定重量，而被告正拆卸之窗型冷氣機重量亦甚重，且查獲時並未發現現場或附近有被告所使用之交通工具，被告又供稱有人載他前往該處，況該處地屬偏遠，若僅以被告1人徒手之力，顯難搬走其欲竊取之物品，是本件除被告以外，應確有其他共犯，亦可認定。
⒌再由上述可知，被告所竊取之物品既仍在告訴人之工寮外
空地，顯仍未破壞告訴人之持有管領狀態，被告又尚在拆卸冷氣機之際即遭查獲，則被告對於該等贓物顯尚未建立新的持有管領關係，是被告之竊盜行為應尚未完成，應屬未遂程度。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，是被告行為後，法律顯已有變更。其中關於共犯、未遂犯及易科罰金之規定均有所變更，經依刑法第2條第1項之規定綜合比較新舊法結果，並依法律應一體適用，不得割裂適用原則，以修正前之刑法規定對被告較為有利，自應依修正前之刑法規定對被告為論罪科刑（詳細比較內容如附表所示）。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查電纜線內含銅線，外覆塑膠厚皮，依生活經驗，若欲將電纜線剪斷，必以類似鉗子或剪刀之尖銳鐵質物品方能完成，是若持該尖銳鐵質物品攻擊人，客觀上顯足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器；再查扣案之虎頭鉗整支均為鐵製材質，把手部分覆蓋紅色塑膠外皮，全長22.8公分，把手部分長14公分，鉗頭部分長8.5公分，寬約3公分等情，業經本院當庭勘驗屬實，若持之攻擊人，客觀上顯足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器。被告甲○○雖已著手於竊盜行為之實行，但未對贓物建立新的持有管領關係，已如上所述，是其犯罪尚屬未遂。是核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。起訴意旨認為被告係犯攜帶兇器竊盜既遂罪，容有誤會。
㈢被告與不詳姓名年籍之成年男子間就上揭竊取塑膠箱、電視
機、鐵箱及冷氣機之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，然未遂犯
減刑規定於刑法修正前、後，對被告言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較問題，應逕依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑。
㈤被告竊取電纜線後雖先行離去，稍後再夥同姓名年籍不詳成
年男子返回竊取塑膠箱等其餘物品，然被告先後竊取電纜線及其他物品之時間均相續，且竊取之地點均同一，竊取電纜線後仍暫時遺留現場，足見被告及不詳姓名年籍之成年男子均係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現1個犯罪構成要件，侵害同一法益，是被告與該姓名年籍不詳之成年男子應僅分別各成立1個竊盜罪，均為接續犯。
㈥審酌被告僅國中畢業，教育程度不高，為臨時工，經濟狀況
不佳，且父親已亡，母親又為重度肢障人士，須賴被告照顧，而被告正值青壯，雖腳部有缺陷，然行動仍自若，不思以正當途徑獲取利益，竟貪圖一己私利，竊取他人財物，致告訴人受有損害，亦破壞社會秩序，然其尚未得手即遭查獲，危害尚非鉅大，且矢口否認犯行，毫無悔意，亦未獲得告訴人之原諒等情，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦至扣案之虎頭鉗1支，因被告辯稱並非伊所有，且查無積極
證據足認係被告或另1不詳姓名之共犯所有，爰不予宣告沒收。
四、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第26條前段、第41項第1項前段。
㈢修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
本案經檢察官廖弼妍到庭執行職務。
中華民國95年11月7日
刑事第三庭審判長法官劉國賓
法官王素珍法官廖淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官張菀純中華民國95年11月7日附錄法條：修正前刑法第321條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法條│修正前規定│修正後規定│新舊法之適用│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第28條│二人以上共同實施│二人以上共同實行│新法僅作定義上之││共同正犯│犯罪之行為者，皆│犯罪之行為者，皆│修正，使適用更為│││為正犯。│為共犯。│明確，非法律變更│││││，自不生新舊法比│││││較問題，無現行刑│││││法第2條第1項之│││││適用，應適用新法│││││。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第41條第1項│刑法第41條第1項│刑法第41條第1項│本件被告行為時之││前段易科罰金部分│前段規定：「犯最│前段規定：「犯最│易科罰金折算標準│││重本刑為5年以下│重本刑為5年以下│，應以銀元100元│││有期徒刑以下之刑│有期徒刑以下之刑│至300元折算為1│││之罪，而受6個月│之罪，而受6個月│日，經依現行法規│││以下有期徒刑或拘│以下有期徒刑或拘│所定貨幣單位折算│││役之宣告，因身體│役之宣告，因身體│新臺幣條例第2條│││、教育、職業、家│、教育、職業、家│規定換算為新臺幣│││庭之關係或其他正│庭之關係或其他正│後，應以新臺幣30│││當事由，執行顯有│當事由，執行顯有│0元至900元折算│││困難者，得以1元│困難者，得以1元│為1日，修正後則│││以上3元以下折算│以上3元以下折算│以新臺幣1,000元│││1日，易科罰金。│1日，易科罰金。│、2,000元3,000│││」罰金罰鍰提高標│」│元折算1日，修正│││準條例第2條（已││後刑法第41條第1│││刪除）規定：「依││項前段規定，並非│││刑法第41條易科罰││較有利於被告，依│││金或第42條第2項││刑法第2條第1項│││易服勞役者，均就││前段規定，適用行│││其原定數額提高為││為時法律即修正前│││100倍折算1日；││刑法第41條第1項│││法律所定罰金數額││前段及罰金罰鍰提│││未依本條例提高倍││高標準條例第2條│││數，或其處罰法條││規定，定其易科罰│││無罰金刑之規定者││金之折算標準。│││，亦同。」│││├────────┼────────┼────────┼────────┤│未遂犯│刑法第26條前段規│刑法第25條第2項│僅將未遂犯減刑規│││定：「未遂犯之處│規定：「未遂犯之│定移列至第25條第│││罰，得按既遂犯之│處罰，以有特別規│2項，對被告而言│││刑減輕之。」│定者為限，並得按│，並無有利或不利││││既遂犯之刑減輕之│之情形。││││。」││└────────┴────────┴────────┴────────┘