裁判字號：臺灣新北地方法院90年重訴字第96號民事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度重訴字第九六號
原告壬○○
辛○○共同訴訟代理人 武憶舟 律師複代理人 蕭世光 律師被告甲○○
丁○○戊○○丙○○庚○○乙○○己○○共同訴訟代理人林凱律師複代理人 蔡文燦 律師
癸○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告甲○○應給付原告新台幣肆佰零捌萬叁仟叁佰伍拾伍元，及自民國九十年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之四十七；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰叁拾陸萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰零捌萬叁仟叁佰伍拾伍元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應連帶給付原告等新台幣（下同）八百六十八萬五千八百七十六元正；其中土地租金損失之給付款八十六萬六千三百七十六元部份，自八十五年十二月七日起；房屋及車位損失之給付部份計七百八十一萬九千五百元部份，自八十六年十二月十六日起，各至清償日止，按法定遲延利率給付之利息。
二、上項請求之判決，請准原告提供新台幣或等值之有價証券為擔保後，得假執行。
三、訴訟費用由被告等共同負擔。
貳、陳述：
一、兩造對於土地爭執之簡述：㈠查本件原告壬○○、辛○○與被告甲○○等七人，均原籍臺北縣新莊市，相鄰
而居；原告與被告甲○○，於民國六十八年間因交換土地涉訟數年，鈞院於八十二年四月十三日以八十二年度訴字第一一０號判決及臺灣高等法院於八十三年四月十八日以八十二年度重上字第二０四號判決原告確定勝訴後（八十三年五月二十六日確定），應騰空返還台北縣新莊市○○○段頂坡角小段十一之五六地號、十一之三七０地號土地（下稱系爭土地）予原告，但該被告仍不依上開判決交還土地。該父子七人為抗拒鈞院八十六年二月二十二日民執實字第一二○○六號執行命令，未拆除臨時車棚之地上物、交還土地，又利用車棚，享受家人全體停車之利益，使原告遭受損失。被告七人於上開判決敗訴確定後，由被告甲○○之子六人聯名聲明異議，經鈞院於八十六年四月二十三日以八十五年度執字第一二００六號裁定駁回其聲明異議。
㈡被告於八十六年五月二十二日提起第三人異議之訴部份，經鈞院於八十六年九
月一日以八十六年度訴字第七八四號判決、臺灣高等法院於八十七年五月四日以八十六年度重上字第四八五號判決駁回被告甲○○之子己○○等六人之訴而確定（八十七年六月四日確定）。復以一千三百餘萬元之巨額擔保（提存書八十六年度存字第九三九號），以聲請保全其在應返還之系爭土地上，拆下僅價值數千元之臨時電捲門車棚；而獲得裁定停止土地點交之強制執行（八十六年度重聲字第三七號裁定），顯屬游走法律邊緣，行使債權，不依誠信原則，而係專以損害他人權益為主要目的，有背權利社會化之基本內涵，而違反民法第一四八條權益濫用禁止之規定。
㈢在刑事部份，被告七人又共同謀議，意圖損害他人債權，由被告 林智達 串同假
債權人 詹建祥 ，以偽造文書之方法，虛偽設定抵押權登記，經檢察官提起公訴，被告甲○○、丁○○二人則分別判處行使偽造文書罪確定（臺灣高等法院八十八年度上訴字第三四六七號判決，其餘五人被告均無罪）。
二、原告因被告甲○○拒不交付系爭土地致受損害及請求之依據：㈠按本件被告七人，均屬父子關係，世代同財共居，有被告甲○○及其子孫名籍
表及戶口謄本可稽，是以被告丁○○等六人，亦為主債務人甲○○之第一順位繼承人，就本件返還土地案之應交還系爭土地，為民事訴訟法第四○一條第一項之判決效力所及之人。
㈡被告等人於系爭土地應返還之判決確定後，不依判履行還地，反而一再七人聯
手，分別提出毫無理由之〔異議〕及〔第三人異議之訴〕及以〔提供一千餘萬元之擔保〕，以保全在系爭土地上所蓋之僅值數千元之車棚，得以繼續供其停車而全家均享受不當得利，藉以阻停土地交還之強制執行（均見第三人異議之訴案件所載），且在聲請提供擔保程序停止執行中，一部份之擔保金竟由主債務人即被告甲○○出資，亦有被告丁○○之自認可證（見八十六年八月五日被告丁○○在異議之訴案件中之筆錄）。更尚有交還土地之判決確定後，被告甲○○猶在系爭土地上搭蓋臨時車庫，加蓋電捲門三門之親自督工行為，足以證明被告甲○○其子六人所有之非法占地之車棚，被告甲○○也參與其間，以圖久占不還，其意圖明確，被告七人自應共負侵權行為、債務不履行所生之損害賠償責任及返還不當得利之責任。爰就上開三項請求權為競合並存之主張。
㈢按被告丙○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○五人，雖在刑事上被認為被
告等之聯手所為之上述非法行為，不構成刑法第三五六條之毀損債權罪而為無罪之判決，致使此部分原告之附帶民訴及抗告均駁回（臺灣高等法院九十年度抗字第一○二號，板橋地院八十八年重訴字第五一五號），但並不因被告等人不負刑事毀損債權罪，倖獲無罪，即得據以認定被告七人在民事法律關係上，共同以侵權行為手段之不法行為，不負共同債務不履行之責任，及占用土地停車享受不當得利，使原告受損之事實。本件前所提之附帶民訴，雖因程序上之有瑕疵（原裁定移送違法）而被駁回，但依司法院二十五年院字第一六○一號解釋：「附帶民訴，因刑事判決無罪而駁回原告之訴，原告得另行提起民事訴訟。」，本件原告再行獨立起訴，自不受一事不再理之影響。
㈣被告以上開手法，游走於法律邊緣，逼使因原告無法收回系爭土地交由建商蓋
屋，原告因違約而極可能遭受高達賠償四千萬元之巨額違約損害（見合建契約第十條第一項及第五條第一項之約定），導致原告必臨破產之噩運，誠屬其心可誅。查原告因被告等人之債務不履行等行為，致使系爭土地無法及時收回，自然影響原告對系爭土地所有權之占有，行使、收益及處分，是原告受有民法第十六條第一項所定之損失情形。原告因未能及時收回土地，行使所有權，而遭受有積極損害；另原告因此無法將土地出租，及將土地及時交予建商建屋，而損失應可收取出租土地之租金，與如及時交地蓋屋而致延遲相當期間，無法出租房屋及車位之消極損害。凡此均屬最高法院臺上字第一九三四號、五十二年臺上字第二一三九號判例釋示之積極與消極損害之範圍，原告自得依法請求賠償。
㈤原告之子 黃再長 於八十六年十二月十六日以自力救助方式，逕行拆除系爭土地
之車棚，解除被告之占用，將系爭土地交予建商開始承建，由建商建造之房屋，硬體部份雖已完成，但電力公司及自來水公司派員施工時，必須通過既成行人道，仍為被告甲○○所有之土地，但均遭被告以種種之方式阻擋，例如曾於八十六年三月十九日上午強制執行期日之前夕，以五子丙○○所有之投資于宏仕工程行之灌水泥用之大型重卡車，阻於現場道旁，使該巷道不通，致車輛均無法進出，阻擋執行，為在場執行法官所目睹，並攝有照片、記明筆錄在案。以致施工單位未能貿然施工，影響具狀人無法接管房屋，足見被告以此非法手段以阻擋具狀人之接管房屋之權利，可能遭受對建商應負不履約賠償責任。
三、茲再析述本件損失之請求，分二部份說明之：㈠土地出租之租金損失部份：
⒈系爭土地面積為：二八一．五一平方公尺，有記載土地面積之土地登記簿可證。
⒉八十三年公告地價：一０八００元／每平方公尺，有地價證明書可稽。
⒊八十六年公告地價：一二五００元／每平方公尺，有地價證明書可稽。按上開地價，每三年調整一次。
⒋損失之日數計算：以鈞院判決被告應將土地移轉登記予原告，並將土地騰空
交付，該判決確定之日起算（八十三年五月二十六日），亦即被告甲○○從該時起，即負擔騰空地上物（拆除臨時車棚），交付土地之債務遲延不履行（拒不交地）之損害賠償責任。計算至建商領得建築執照得以開工之次日，即八十五年十二月十日，共計三十個月又十天。計算之方法為：
⑴八十三年六月起至同年十二月止（八十三年五月二十六日判決確定日起至同年五月三十一日六天不算），共計七個月。
⑵八十四年一月起至同年十二月止，共計十二個月。
⑶八十五年一月起至八十五年十二月十日（開工日）止，共計十一個月又十天。
在以上期間中，合計無法如期收回土地，致損失在此期間中之土地，無法出租之日數為（七個月＋十二個月＋十一個月又十天＝三十個月又十天）。
⒌原告無法將系爭土地出租之租金損失金額：
⑴281.51（平方公尺之土地）×10,800（公告地價、元／每平方公尺）×
0.8（土地法第一一０條）＝243,224元（一年損失金額）。⑵243,224元／12個月＝20,268元（每月損失金額）。
⑶20,628元×30.3個月＝866,376元（30.3個月共損失金額）。
㈡房屋出租及車位出租之租金損失：
⒈計算損失之起訖日數及理由：
⑴損失期間：八十五年十二月九日起至八十六年十二月十六日止：
①被告於八十五年十一月廿二日收到強制執行之命令，應於文到十五日內
，即於八十五年十二月六日前，必須自行拆除地上車棚、交還土地。結果被告甲○○抗命不拆地上物，未騰空交出土地；從而使原告亦因而未能於該日（八十五年十二月六日）將該系爭土地交建商開工蓋屋。
②被告如其能依限於八十五年十二月六日交地，由原告轉交建商開工，則
建商應於領到建築執照之日（即八十五年十二月九日）之次日開工，依約應於開工日八十五年十二月九日起五百四十個工作天完工（見合建契約第六條第六項第一款），估計扣除非工作日後約計二年之時間，即至八十七年十二月九日應可完工交屋。
⑵因延交土地而耽誤之期間為一年又十天：
①被告甲○○夥同六子，故意延不交付系爭土地，致應於八十五年十二月
六日交地，遲至八十六年十二月十六日始由原告自力救助拆除車棚而收回土地，計前後延誤交地時間共一年又十天之久（八十六年十二月十六日回溯至八十五年十二月六日，共計一年又十天）。
②易言之，如被告甲○○能於八十五年十二月六日交地而能由建商蓋屋時
，則本可於八十五年十二月九日開工起（見合建契約第六條）至二年之期間完工交屋。然原可定於八十七年十二月九日交屋，于茲因可歸責被告甲○○等七人之事由，致拖後了一年又十天之期間延誤，本可以蓋成房屋及車位出租，而無法如願；導致原告原可收到而無法取得所遭受損之所失利益，即〔每月可收之房租〕，及〔車位租金〕，原告自屬有權，請求賠償。
⒉請求賠償〔房租〕收入損失之計算說明：
⑴計算每月租金之數額及依據：
一樓月租約三萬五千元；二樓以上每月為一萬元，有近在咫尺之出租行情可稽。
⑵原告可分配到〔一樓之房屋〕為七棟（見分配圖）：
七棟（一樓）×35,000元（每月月租）×12.3（一年又十天）＝3,013,500元。
⑶原告可分配到二樓至六樓之房屋共三十棟（見分配圖）：
30棟（二棲至六樓）×10,000元（每月租金新台幣）×12.3月（一年又十天）＝3,690,000元。
⑷以上共計延誤交地期〔減少收取房屋三十七幢租金之損失〕共為：六百七十萬三千五百元。
⒊請求賠償〔車位〕收入損失之計算說明：
⑴每月每一車位月租金額為三千元，有契約書可為佐證。
⑵原告可分配到之車位三十一個車位。
⑶損失車位收入總數：31位（車位數）×3,000元（每月月租）×12.3月（一年又十天）＝1,116,000元。
⒋〔房租損失〕＋〔車位損失〕之總數：
6,703,500（房租損失）＋1,116,000（車位損失）＝7,819,500元。
㈢以上土地出租、房屋出租及車位出租之無法收取租金損失，合計為：
866,376元（土地租金損失數）＋6,703,500元（房屋租金損失數）＋1,116,000元（車位出租損失數）＝8,685,876元。
四、依民事訴訟法第二二二條第二項規定：「當事人已証明受有損害，縱不能證明其數額，或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依其所得心證，定其數額。」為此請鈞院如認原告就損害之舉證並不太齊全，或損害之數額，無法十分明確証明，但依一般常情，其受有損害之數額可大致決定者，盼依同條第三項之明文，按論理及經驗法則，逕行認定損害之數額，以求公平。
參、對於被告抗辯之陳述：
一、被告所指原告何能預期將系爭土地、房屋、車位全部出租之客觀事實舉證乙節：
㈠被告所辯近數年來不動產供過於求之說，並非必然，仍需視各該不動產（土地
、房屋、車位）之坐落是否為鬧區而定。本件系爭土地之坐落言，適處鬧區，日以繼夜，車水馬龍，不可能於收回後，任荒不用。至一屋難求現象，為眾所周知，可向當地鄉市地政機關一查有無空屋，即可證明。
㈡尤其在車位出租方面：車位之買賣讓受價格，動輒數百萬元以上，以及大街小
巷，車連車擠在巷道住宅大門口，一無空隙之實景言，不單就系爭土地附近觀，甚至在所有臺灣寶島之各鄉市景觀言，誠屬不必查證，而為眾所周知。
㈢土地如屬淨地，並無地上物時，其搶手情形，更是事實昭彰，此可向當地鄉鎮
公所、地政事務所，查明系爭土地週圍，是否尚有空地，即可証明，由此可證如原告收回土地，自可隨時出租，絕不可成為置于荒廢之空地。
㈣按事實於法院已顯著，或為其職務上所已知者，無庸舉証，民事訴訟法第二七
八條第一項定有明文。所謂事實於法院已顯著者，係指事實為一般所明知，而推事現時亦知之者而言（最高法院二十八年上字第二三七九號判例可資參照）。故原告主張系爭土地收回後，必可出租，不致荒蕪，房屋則一旦蓋成，必可出租，車位尤其如此，乃屬眾所共知之事實，自屬無庸舉證，惟原告仍請求鈞院賜予一一查証，俾實所說。
㈤建商啟聖公司於房屋建築完成，必須裝設完成電力、水管等工程，以便申領使
用執照。但由於建商所蓋房屋之出入口，適為仍登記為被告所有之私有土地，然已實際上早已成為公眾通路之現況下，每遇建商欲請電力公司、自來水公司接電、接水工程時，均被其所阻撓，以致不能申領使用執照，此項可歸責於被告之非法侵權行為，事實昭彰，亦屬附近居民所共知，有建商、附近居民及電力公司、自來水公司可證。
二、原告主張被告等人應連帶給付八百六十八萬五千八百七十六元之法律關係，基於被告七人共同侵權行為，於系爭土地應騰空返還于原告之判決確定後，不予返還，反而繼續非法占用土地，增搭車棚電捲門，供停車之便，使其獲得不當得利，而使原告受得損害，應共負侵權行為、不當得利及債務不履行之責任。依民事訴訟法第一九九條之一規定：「依原告之聲明，及事實上之陳述，得主張數項法律關係；而其主張不明瞭，或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」原告自屬有權主張上列各項法律關係。縱如被告抗辯，謂侵權行為請求權已逾二年而消滅，但依民法第一九七條第二項尚有規定，受害人得依不當得利返還利益請求權主張不當得利，而此項不當得利請求權之消滅時效為十五年，並未逾期。
肆、原告主張在黃再長八十六年十二月十六日自力救助，收回土地「後」，被告等繼續違背民法第七八六條所定之容忍安設電線水管之義務，一再強抗，抗拒公權力，阻礙建商欲在配電室前端，已成公共用地二十數年之公認事實之數公尺處，進行埋設電力等設備之非法行為，構成嚴重之侵權行為，及債務人故意阻埋電線之債務不履行之雙重損及原告之權利：
一、被告一再抗拒，不允安埋電力設備之始末事證：按原告於強力收回系爭土地後，即進行大廈之基礎工程，於完成大樓結構後，必須申請在配電室前端數公尺處理埋設電力設備，以利進住，然由於配電室前數公尺處，仍為被告名義上享有土地所有權，而實際上已成為公用道路地，為二十數年來，所有附近居民出入要道，為眾所共知之事實。但當建商向電力公司申請安設電力設備後，由於被告等一再抗拒、阻擾，致使電力公司無法施工，拖延迄今，未獲解決。雖然三次協調，但由於被告等蓄意反對，致使功虧一簣。凡此均經：鈞院去現場履勘，製成筆錄；並經任職於電力公司台北西區營業處之承辦員 王德貴 結證可稽（九十一年一月四日辯論筆錄）；同時復經向原告壬○○租用之租戶 沈鍾秀玉 ，到庭供認有每月一萬元承租之事實，以及有信義不動產鑑定公司之鑑定報告呈庭，及原告於九十一年六月二十五日呈庭之辯論意旨書呈明Ａ00000000之鑑定報告書為可採，Ａ00000000號之鑑定價格，原告不能同意；與乎八十八年三月十六日被告甲○○送電力公司不允許在裕民段五八二、二六五、二六六地號埋設或架設管線於基地下或上空（見其九十一年六月十九日答辯㈢狀附件八之甲○○八十八年三月十六日函），自屬「自認」其非法之阻擾行為，已昭然若揭。
二、被告違反民法第七八六條之容忍安埋線管之義務，而反出面阻擾埋設，自有構成債務不履行及侵權行為之雙重違法：按民法第七八六條第一項規定：「土地所有權人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」基上法條，可見本件被告有依法容忍之義務；即聽任建商由台電公司為安設電線管之行為，而不加干擾。此項不作為義務而反加阻擾，債務不履行之抵觸法條。基上事證，原告乃依民事訴訟法第一九九條之一，主張自八十六年十二月十六日後不能及時進住系爭土地上所建成之大廈，是由於被告等之上述容忍債務不履行，及同時為阻擾安設電線之侵權行為二項法律關係所生之損害賠償請求權同時競合併存；原告自屬有權就此期間之二項請求權，同時訴請損害賠償。
三、系爭建物受電室位置之適當性及變更之不可行性：
（一）就系爭建物受電室設計適當性部分：⒈系爭建物承造時，裕民街興建物間，已有建物存在。建物上方之土地（即台北縣
新莊市○○段二九二，二九三號），其建物係八十八年才完工。又建物左上方之土地（即台北縣新莊市○○段建二五八號），其建物係八十九年才完工。系爭建物承造之初，附近僅裕民街及新雅巷附近有建物及台灣電力公司之管路，與鈞院九十一年九月二十三日現場勘驗之現況不同，合先敘明。
⒉系爭建物設計之初，考量到台灣電力公司管路係在裕民街及新雅巷，基於施工之
方便及經濟便利之考量，因此將台電受電室設計於系爭建物地下室緊臨新雅巷及裕民街之角落。
⒊嗣後，訴外人啟聖實業股份有限公司分別於八十八年五月十一日及同年八月二十
五日，向台灣電力公司台北西區營業處申請新設電力用電，惟遭被告等之阻撓而至今尚未接通。依原證二十及原證廿一之外線設計圖，亦可明顯看出自新雅巷之裕民幹二四｜三號電線桿及裕民街新雅巷口之裕民幹二四｜一號電線桿為電力之來源。自裕民幹二四｜三號為電力來源，施工僅需四小時，如自裕民幹二四｜一號為電力來源，則需二十四小時左右，若非被告等之阻撓，不可能拖延三年多，而未能施工。
⒋系爭建物之其他方向，因與台灣電力公司之管路，均有一段很長之距離，無論是施工方便性，或是經濟便利性之考量，均不若原先之設計適當。
（三）就系爭建物變更受電室位置之不可行性部分：⒈根據台灣電力公司營業細則第四十六條規定：「配電場所之建築結構（如隔間
、防火門等）、通風窗（或管道）、防水措施、照明設備之暗管、接地設施及預埋管路等，用戶應依「台灣電力公司新增用戶配電場所設置規範」辦理。」，又台灣電力公司營業規則施行細則第五十條規定：「既設配電場所因建築物新建、改建需配合拆裝或遷移者，依下列原則辦理：一、原供電範圍之建築物全部拆除辦理廢止用電時，有關供電線路、設備由本公司免費拆遷。完成後之建築物申請用電依本規則第五章規定需設置配電場所者，依新設置辦理。二、原供電範圍之建築物未全部拆除，申請遷移配電場所者，依本規則第四十七條規定辦理。完成後之建築物申請用電依本規則第五章規定需設置配電場所者，依新設置辦理。」⒉根據台灣電力公司新增設用戶配電場所設置規範第五條規定：「..一、屋外配電
場所：..㈢配電場所之管路應依本公司指定之位置、深度、管徑及管數等，預埋符合CNS之ES-1級塑膠硬管至建築線外0.3公尺處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外0.1公尺）。二、屋內配電場所：㈠隔間：⒈配電場所之面積應為以雙磚（1B）疊切，如以鋼筋混凝土隔間，其厚度不得小於12公分。分隔牆應為無空隙，無害於防火、防音之構造（惟不得與水槽或衛浴設備共一道牆），並應密接於上下樓地板，牆壁應以水泥砂漿粉飾。..㈡消防設施：⒈依最新公布之消防法令規定辦理，並應於申請建物使用執照時，併於主建築物經消防主管機關檢查合格。..㈤預埋管路：⒈配電場所之預埋管應依本公司指定之位置、深度、管徑及管數等，預埋符合CNS之ES-1級硬塑膠硬管至建築線外0.3公尺處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外0.1公尺）。⒉接戶管應配合屋內線圖審之管徑、管數及位置預埋至建築線外0.3公尺處（如遇水溝應通過溝底至少埋至另側溝壁外0.1公尺）。⒊預埋管兩端應加密封防水，屋內側應有喇叭口與牆面齊。⒋新增設用戶配電場所所預埋管數，請按下列原則辦理：..面積在二十平方公尺以上之配電場所，預埋六吋管八管。..。」，合先敘明。
⒊系爭建物之受電室（即電工相關規則所稱之配電室）及其他相關管路預埋等，其
業經主管機關核准外，均已按原訂計劃完工，除鈞院於九十一年九月二十三日現場勘驗時，進入地下室，可見許多管路及預留管路之通道。如依現在情況，如欲變更受電室之位置或設計時，除需符合最新消防法規之規定外，就「台灣電力公司新增設用戶配電場所設置規範」內容分析，現有之火警系統、灑水系統、地下室排煙、電氣設備、機械停車設備等早已完工，並無空間供受電室位置之變更或變更管路之設計。且如台灣電力公司之電源引進口位置變更時，施工時可能因涉及穿樑施工、變更結構強度等，危及整棟大樓之結構及公共安全，亦非系爭建物設計始料所及。此有訴外人啟聖實業股份有限公司之陳報狀可稽。
⒋按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，民法第一
百四十八條第一項定有明文。且最高法院七十一年度台上字第七三七號判例要旨：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法院八十六年度台上字第一八四○號判決要旨：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。原審以上訴人如取回系爭九平方公尺土地，需拆除被上訴人所有六層樓房中央部分，勢必影響大樓結構安全，上訴人取回該土地又難供建築，其為本件之請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形．爰為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之精形。」而依近代自然法思想，所有權為天賦人權之一種，法律上係完全無缺之絕對支配權，惟所有權既屬權利之一種，當即具有其社會性及社會的機能，於其本身顯受某種內在的拘束。因此，縱然所有權人得對他人主張其獨占排他之地位，惟基於人類社會協同生活之必要，亦應受某程度之限制。就本件之案例事實言，被告等雖為台北縣新莊市○○段○○○號道路預定地之所有權人，惟其行使所有權時，不能違反公共利益或以損害他人為主要目的，系爭建物之受電室電力外管線接續工程，雖需經被告等擁有之未經徵收之道路預定地，惟基於公共利益及所有權之行使不得以損害他人為主要目的之原則，被告等非法阻撓台灣電力公司之施工，自有違反民法第一百四十八條第一項之規定。
伍、證據：原告提出如后所列之書證（均影本），並聲請調閱本院八十二年度訴字第一一０號返還土地案卷宗、本院民事執行處八十六年民執實字第一二００六號卷宗、本院八十六年度訴字第七八四號被告提起第三人異議之訴卷宗、本院八十五年度重訴字第三一０號墊付增值稅卷宗、本院八十七年度訴字第四九一號（臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一七八四二號）刑事宗卷、臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二三六０、二三五九號卷宗，並聲請向中央氣象局查詢臺北地區之晴雨天工作日明細表，及聲請傳喚證人 林家印 、 謝裕仁 、 吳良州 、沈鍾秀玉、 戴國瑜 等人。
一、本院八十二年度訴字第一一０號判決及臺灣高等法院八十二年度重上字第二０四號判決暨確定證明書各一件。
二、本院民事執行處八十五年十一月十八日（原告原記載八十六年二月二十二日，九十一年三月十二日具狀更正）民執實字第一二ＯＯ六號執行命令一份。
三、本院八十六年度訴字第七八四號判決、台灣高等法院八十六年度重上字第四八五號判決暨確定證明書各一件。
四、臺灣高等法院八十八年度上訴字第三四六七號判決書一份。
五、被告聲明異議狀一份
六、本院八十五年度執字第一二００六號裁定一份。
七、本院八十五年度民執實字第一二００六號執行筆錄一份、八十六年度存字第九三九號提存書一份、國庫支庫保管品收受證明書一份。
八、合建契約書一份。
九、本院八十六年訴字第七八四號案件八十六年八月五日言詞辯論筆錄一份（內容為甲○○親自督工加蓋電捲門、支出一部分擔保金）。
十、系爭土地登記簿一份。
十一、臺北縣新莊地政事務所八十六年五月廿日所發歷年地價証明書六份。
十二、臺北縣政府工務局建造執照一份。
十三、本院八十五年度民執實字第一二００六號執行筆錄。
十四、房屋租賃契約書二份
十五、被告甲○○父子七人及其子孫名籍表一件及戶籍謄本七件。
十六、啟聖公司八十六年六月二十一日函知被告阻擋建商架設水電設備影響工程進度之來信一份。
十七、大型重卡車在執行現場阻道照片六張。
十八、臺灣板橋地方法院八十七年度偵字第二三六０號不起訴處分書一份。
十九、本院八十五年度重訴字第三一０號民事判決一份。
二十、新莊市○○段○○○○號土地謄本。
二十一、新莊市○○段○○○○號地價證明書。
二十二、黃再長與謝裕仁間房屋租賃契約書。
二十三、黃再長與吳良州間房屋租賃契約書。
二十四、壬○○與林家印間車位租賃契約書。
二十五、原告等可分配一樓房屋表。
二十六、原告等可分配二樓至六樓房屋表。
二十七、原告等可分配車位表。
二十八、原告等八十八年九月十五日於台灣高等法院八十七年訴字第四九一號刑事案件之陳述狀。
二十九、被告甲○○八十八年三月十六日函。
三十、系爭建物道路平面配置圖。
三十一、新莊市○○段二九二、二九三號土地上建物登記謄本。
三十二、新莊市○○段○○○號土地上建物登記謄本。
三十三、系爭建物地下層平面圖。
三十四、系爭建物原始外線設計圖。
三十五、系爭建物變更後外線設計圖。
三十六、訴外人啟聖實業股份有限公司就本案受電室外管引進位置說明。
三十七、台電公司系爭地點用電處理日程表。
三十八、訴外人啟聖實業股份有限公司對台電公司之陳情書。
三十九、台電公司取消新設用電案之會核意見。
四十、申請挖掘道路注意事項。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、被告如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本件原告起訴主張其與被告甲○○於六十八年間因交換土地涉訟，經臺灣高等法院於八十三年五月二十六日以八十二年度重上字第二０四號判決原告勝訴確定後，於強制執行進行中，被告等七人先後聲明異議及提起第三人異議之訴，並提供千餘萬元擔保以暫不拆還土地上之臨時車棚，以阻擋強制執行，而依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告等連帶給付八百六十八萬五千八百七十六元及利息云云。惟按原告曾以相同事實對被告甲○○、丁○○提出侵權行為損害賠償訴訟，經鈞院以八十八年度重訴字第五一五號裁定駁回原告之訴，臺灣高等法院再以九十年度抗字第一０三號裁定駁回抗告確定在案〔被證一〕，合先敘明。
二、原告於九十年三月八日開庭時稱其係依據侵權行為、不當得利及民法第二百十六條債務不履行損害賠償之法律關係，為本件請求之基礎。但查民法第二百十六條乃規範法定損害賠償之範圍，並非請求權事由之規定，原告依據該法條起訴，顯無理由，應予駁回。
三、就侵權行為損害賠償部分而言：㈠本件請求已罹於消滅時效：
民法第一百七十九條第一項規定：「因侵權行為所生損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」查前開原告所指鈞院八十五年執字第一二００六號強制執行事件進行中被告甲○○於八十五年十二月二十日向鈞院民事執行處聲明異議，被告戊○○等六人係於八十六年三月七日向鈞院民事執行處聲明異議〔被證二〕、於八十六年四月七日向鈞院三重簡易庭提起第三人異議之訴〔被證三〕，同年月十二日提供擔保金辦理提存，使鈞院停止強制執行程序〔被證四〕，而本件原告起訴時間為九十年二月二日，距離前述被告等聲明異議、提起第三人異議之訴及提供擔保等行為之時間，已逾二年，無論前述被告等行為是否構成侵權行為，原告之請求權既已罹於消滅時效，其訴即無理由。
㈡被告等依法行使權利，不構成侵權行為：
次查八十年間因被告甲○○之子即被告戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、丁○○等人為停車方便及安全，徵得被告甲○○同意後，由被告戊○○等人共同出資在系爭新莊市○○○段頂坡角小段第一一之五六地號土地上興建車庫，此據證人 麥明典 於鈞院八十九年度訴字第四九一號偽造文書刑事案件審理時供證屬實〔被證五〕，故該等車庫所有權屬被告戊○○等六人所有至為明確，原告主張係被告甲○○在系爭土地上搭建車庫云云，毫無憑據，且與事實不符。而八十年間前開第一一之五六地號土地所有權人係被告甲○○，故被告戊○○等六人在該土地上興建車庫使用土地屬有權占有，縱八十三年四月十八日臺灣高等法院八十二年度重上字第二０四號判決被告甲○○應將上開土地移轉登記予原告，該民事案件嗣於八十三年五月廿六日確定，仍無損於被告戊○○等六人合法占有上開土地之事實。準此，被告戊○○等六人為保障車庫之所有權，於八十六年三月七日向鈞院民事執行處聲明異議，及於八十六年四月間向鈞院三重簡易庭提起第三人異議之訴，並同時辦理提存，使法院裁定停止執行程序，全係依法行使權利，與侵權行為之構成要件需行為係「不法」者不同，自亦無成立侵權行為而言。
㈢原告未舉證證明其如何受有損害：
⒈民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。按原告未曾將系爭土地出租，領取租金，故無積極之租金損害；而其主張之租金損害，乃預期可收取出租土地之租金及出租房屋及車位租金之消極損害。而該消極損害即上開法條所示之「所失利益」，然原告所主張之可預期之利益，並非指僅有取得利益之希望或可能，須具有客觀的確定性始可〔參見 孫森焱 者，民法債編總論，第三二八頁〕。
⒉若原告果於八十三年間取得系爭土地，由自該時起迄於合建前，有可能閒置
土地不予利用，或自行使用；又其合建取得房屋、車位後，亦有可能出售或自住，或將房屋、車位分配予其家人，未必會出租他人；故原告對於其預期出租系爭土地，或將建好之房屋、車位出租，取得租金收益之客觀事實，負有舉證責任，尤其近數年來不動產供過於求，原告何能如預期將土地、房屋、車位全部出租，此原告亦應提出證據證明，但原告未能舉證以實其說，自難認其主張為可採。
⒊依原告所提出原告與訴外人啟聖實業股份有限公司（下稱啟聖公司）在系爭
土地上合建房屋之建造執照所示：啟聖公司於八十五年十二月九日領得建造執照，領照後六個月內開工，應於開工核准日起十九個月完工（依原告提出之合建契約第六條，啟聖公司自開工日起五百四十個工作天內完工），但啟聖公司開工至今已四年仍未能取得合建房屋興建完成之使用執照，遑論交屋與原告；準此，原告未能如預期取得合建之房屋及車位，又何來租金損失？⒋原告提出之證物皆為影本，除公文書部分，被告不爭執外，其餘私文書部分
，如原告提出之房屋、車位分配圖、租賃契約、合建契約、信函等件，被告均未參與書立過程，無以信為真實，另原告提出照片影本，主張被告丙○○所有之宏仕工程行之灌水泥用之大型重卡車，阻撓強制執行（原告於照片旁載註「此水泥車為丁○○經營宏仕工程行之車子」，與其民事補正狀第十頁所載矛盾）乙節，並非事實，被告亦否認之。
⒌又原告主張之房屋租金計算標準，並無具體事證為憑；另原告將平面、機械
車位皆以每一車位月租金均為三仟元計算，與一般機械車位租金低於平面車位租金之常情不合，均難予採信。
㈣原告主張被告阻撓系爭房屋之興建：
⒈證人 鍾自強 於九十年十二月十一日到庭證稱：「：：：使用執照因台電方面
沒有完成外電五大管線工程，因鄰房抗爭，致台電的工程車無法進入作埋管線礙物阻擋．．．．現只剩電力部分的工程，使用執照一直發不下來。」、「不管地下或高架都要經過甲○○名義的土地，另從裕民街或新亞巷也要經過甲○○名義的土地。台電也來做過評估兩次。使用鄰地同意書一定要取得，才可以核發建築執照。對鄰地使用同意書我沒有印象，這是核發建築執照不需要的文件。施工中確有發生鄰損的情形，這是額外發生的支出。」、「（鄰損不能解決是否會影響到使用執照核發？）當然會，八十八年時已經解決。」云云。
⒉惟查，啟聖公司興建系爭大樓前並未與被告等協商，故被告甲○○根本未給
予「鄰地使用同意書」，證人鍾自強證稱：「使用鄰地同意書一定有取得，才可以核發建築執照」，但又稱「對鄰地使用同意書我沒有印象，這是核發建築執照所不需要的文件。」云云，不但供證內容不實、相互矛盾，且其證述內容故意引導鈞院誤判該大樓無法完工，係因被告甲○○故意違反自己簽署「鄰地使用同意書」，可見證人鍾自強態度偏頗。
⒊證人鍾自強證稱該大樓管線工程一定要經過被告甲○○所有土地乙節，其根據何在？未見證人鍾自強舉證說明，難信為真正。
⒋證人鍾自強證稱：「被告也是鄰房抗爭的其中之一。」等語，可見啟聖公司
興建該大樓施工期間，破壞路基，影響交通，令附近居民積怨難消，才會有抗爭行動，但被告等僅限於抗議啟聖公司上開破壞路基之情形，無不法抗爭，否則該大樓如何能完成結構體興建？證人鍾自強強將該大樓無法如期完工之責任，全推給被告，心態可議。
⒌啟聖公司在興築該大樓期間，確有造成鄰損，被告等之建物遭受程度不等之
龜裂、損壞，但啟聖公司並未與被告等達成和解，賠償被告，證人鍾自強稱鄰損已經解決云云，並非事實，否則，請啟聖公司提出和解書為證。按鄰損問題既尚未解決，啟聖公司無法順利取得使用執照，當然應歸責於啟聖公司。
⒍啟聖公司與原告合建系爭大樓，利害與共，而證人鍾自強為啟聖公司員工，
當然不敢為不利於啟聖公司及原告之證述，以免職務受到影響。準此，證人鍾自強之證詞不足作為本件不利於被告之證據。
四、就不當得利而言：按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第一百七十九條前段定有明文。查被告甲○○於前開還地訴訟敗訴確定後，並未占用系爭工地，自無受到任何利益可言；至於被告戊○○等六人於八十年間經當時之土地所有權人甲○○同意在系爭土地上搭蓋車庫，即係有使用借貸之合法權源而使用土地，並非無法律上之原因占用土地，與不當得利之要件不合；且查不當得利返還之範圍，應以相對人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，本件原告主張其受損害八百餘萬元，並據為被告不當得利之返還範圍，亦非正當。
參、證據：提出下列〔被證〕為證：
一、臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第五一五號、臺灣高等法院九十年度抗字第一０三號裁定影本各一件。
二、聲明異議狀影本二件。
三、起訴書影本一件。
四、提存書影本一件、臺灣板橋地方法院民事執行處筆錄影本一件。
五、臺灣板橋地方法院刑事庭筆錄影本一件。
丙、本院依聲請勘驗現場，並函請信義不動產鑑定股份有限公司就本件損害之金額為鑑定。
理由
壹、按民事訴訟法第四百條第一項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律另有規定外，當事人不得就該法律關係另行起訴。」所謂訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，專指實體上之裁判而言，至程序上之裁判，法院既未就為訴訟標的之法律關係加以裁判，自不受既判力之限制。本件被告雖抗辯稱：原告曾以與本件起訴之相同事實對被告甲○○、丁○○提出侵權行為損害賠償訴訟，經鈞院以八十八年度重訴字第五一五號裁定駁回原告之訴，臺灣高等法院再以九十年度抗字第一０三號裁定駁回抗告確定在案，其起訴違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定，應予裁定駁回云云。惟查，原告於被告甲○○、丁○○二人所犯偽造文書等刑事案件（本院八十七年度訴字第四九一號）審理中，提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭移送本院民事庭審理，本院民事庭以原告請求被告二人賠償之八百六十八萬五千八百七十六元，非上開有罪判決所認定之犯罪事實，即非屬被訴犯罪事實所生之損害為由，於八十九年十二月五日以八十八年度重訴字第五一五號裁定駁回原告之訴，經原告提起抗告，臺灣高等法院於九十一年一月十一日以九十年度抗字第一０三號裁定駁回其抗告，有被告所提出之裁定影本二份附卷可憑。上開裁定均未就原告起訴之訴訟標的予以實體之上裁判，自無違背民事訴訟法有關一事不再理之規定，合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告於六十八年二月十三日將座落臺北縣新莊市○○○段頂坡角小段十一之三
六八、十一之三六九、十一之四六一、十一之四六二、十一之四六四等地號土地所有權應有部分各二分之一土地，與被告甲○○所有之坐落同地段十一之五
六、十一之三七０地號土地（重測後分別為臺北縣新莊市○○段第二七三號、第二六七號土地，第二七三號土地即系爭土地）所有權全部互易，約定自訂約日起各將該土地點交並辦理登記予對造，原告已依約將土地交付被告甲○○使用建屋完畢；惟被告甲○○遲未依約履行其移轉上開土地予原告之義務，原告乃起訴請求被告甲○○應將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告，並將土地騰空後交付原告，經本院八十二年四月十二日八十二年度訴字第一一０號及臺灣高等法院於八十三年四月十八日八十二年度重上字第二０四號民事判決命被告甲○○於原告將其所有上開土地辦理所有權移轉登記予被告甲○○之同時，應將土地辦理所有權移轉登記予原告，並將土地騰空交付原告（原告於二審追加請求上開二六七地號土地部分），並於八十三年五月二十六日判決確定。臺北縣新莊地政事務所嗣於八十五年七月二十七日以判決移轉為由，將原告所有之上開土地辦理所有權移轉登記予被告，故原告依互易契約所負之對待給付義務，業已履行完畢。原告乃以上開確定判決為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，本院執行處於八十六年二月二十二日以八十五年度民實字第二一二００六號通知將於八十六年三月十九日上午十時執行拆除地上物，將系爭土地交還原告。被告為阻止強制執行，由被告己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱被告己○○等六人）具狀聲明異議，經本院駁回異議，復提供擔保金一千三百萬元聲請裁定停止強制執行程序，及提起第三人異議之訴，主張其等為系爭土地上車庫及倉庫等建物之所有人，得排除法院之執行令命云云。惟經本院八十六年九月一日八十六年度訴字第七八四號判決駁回其訴及臺灣高等法院於八十七年五月四日八十六年度重上字第四八五號判決駁其上訴，於八十七年六月四日確定。因原告於八十五年六月十五日即與訴外人啟聖公司訂立合建契約，雙方約定由原告提供系爭土地、啟聖公司提供資金負責興建大樓，啟聖公司業於八十五年十二月九日領得建造執照。故原告之子黃再長於上開第三人異議之訴判決確定前，乃於八十六年十二月十六日以自力救助方式收回系爭土地，交由啟聖公司開始承建。
二、被告甲○○於本院八十二年度訴字第一一０號及臺灣高等法院八十二年度重上字第二０四號民事判決命被告甲○○於原告將其所有上開土地辦理所有權移轉登記予被告甲○○之同時，應將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告，並將土地騰空交付原告之判決，於八十三年五月二十六日判決確定時，即負有將系爭土地移轉登記予原告，並將土地騰空交付原告之義務，竟拒不履行，並與被告己○○等六人，以聲明異議、聲請裁定停止強制執行及提起第三人異議之訴之方法，阻止法院之強制執行。嗣於八十六年十二月十六日，原告之子黃再長始以自力救助方式，逕行拆除系爭土地之車棚，解除被告之佔用。故自八十三年五月二十六日起，迄至八十六年十二月十六日原告以自力救助收回系爭土地之日止，該期間原告因未能如期收回土地，致受有無法將土地出租之租金損失，及無法將土地及時交與建商建屋，而致無法出租房屋及車位之損害，為此依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係提起本件訴訟，為競合並存之主張，請求被告連帶給付如訴之聲明所示之金額及利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
參、被告之抗辯：
一、就侵權行為損害賠償部分而言，原告請求已罹於消滅時效，蓋原告所指本院八十五年執字第一二００六號強制執行事件進行中，被告甲○○於八十五年十二月二十日向本院民事執行處聲明異議，被告戊○○等六人於八十六年三月七日向鈞院民事執行處聲明異議、於八十六年四月七日向本院三重簡易庭提起第三人異議之訴，同年月十二日提供擔保金辦理提存，使本院停止強制執行程序。本件原告起訴時間為九十年二月二日，距離前述被告等聲明異議、提起第三人異議之訴及提供擔保等行為之時間，已逾二年，無論前述被告等行為是否構成侵權行為，原告之請求權均已罹於消滅時效。且系爭土地上之車庫係被告己○○等六人於徵得當時土地之所有人即被告告甲○○同意後，由被告戊○○等人共同出資所興建，自係合法占有，被告戊○○等六人為保障所有權，向本院民事執聲明異議、提起第三人異議之訴，並同時辦理提存，使法院裁定停止執行程序，全係依法行使權利。況原告並未舉證證明其如何受有損害，其主張之租金損害，乃預期可收取出租土地之租金及出租房屋及車位租金之消極損害，尚不具有客觀之確定性。尤其近數年來不動產供過於求，原告何能如預期將土地、房屋、車位全部出租？再者啟聖公司開工至今已四年仍未能取得合建房屋興建完成之使用執照，遑論交屋與原告，故原告並未能如預期取得合建之房屋及車位，何來租金損失？原告提出之證物皆為影本，除公文書部分，被告不爭執外，其餘私文書部分，被告均未參與書立過程，無以信為真實。
二、就不當得利而言，被告甲○○於前開還地訴訟敗訴確定後，並未占用系爭工地，自無受到任何利益可言；被告戊○○等六人於八十年間經當時之土地所有權人甲○○同意在系爭土地上搭蓋車庫，即係有使用借貸之合法權源而使用土地，並非無法律上之原因占用土地，與不當得利之要件不合；且查不當得利返還之範圍，應以相對人所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，原告主張其受損害八百餘萬元，並據為被告不當得利之返還範圍，亦非正當。
肆、兩造對於系爭土地發生糾紛之經過情形及本院認定之事實：
一、原告主張其於六十八年二月十三日將座落臺北縣新莊市○○○段頂坡角小段十一之三六八、十一之三六九、十一之四六一、十一之四六二、十一之四六四等地號土地所有權應有部分各二分之一土地，與被告甲○○所有坐落同地段十一之五六、十一之三七０地號土地（重測後分別為臺北縣新莊市○○段第二七三號、第二六七號土地，第二七三號土地即系爭土地）所有權全部互易，約定自訂約日起各將該土地點交並辦理登記予對造，原告已於七十年間將共有之上開土地之使用同意書交付被告甲○○委託之游鏡鐘，而由被告甲○○建屋完竣；惟被告甲○○遲未依約履行其移轉系爭土地予原告之義務，迭經原告催促，並聲請臺北縣新莊市調解委員會調解，被告甲○○均置之不理，原告因此訴請被告甲○○應將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告，並將土地騰空後交付原告，經本院於八十二年四月十二日以八十二年度訴字第一一０號民事判決命被告甲○○於原告將其所有上開土地辦理所有權移轉登記予被告之同時，應將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告，並將土地騰空交付原告；被告甲○○不服原判決提起上訴，經臺灣高等法院於八十三年四月十八日以八十二年度重上字第二０四號民事判決駁回其上訴（原告於第二審擴張請求被告辦理上開十一之三七０地號土地所有權移轉登記，亦獲勝訴判決），嗣於八十三年五月二十六日確定之事實，有上開判決影本二份及臺灣高等法院民事判決確定證明書可稽，堪信為真實。臺北縣新莊地政事務所嗣於八十五年七月二十七日以判決移轉為由，將原告所有之上開土地辦理所有權移轉登記予被告，此為被告所不爭執。
二、嗣原告以上開確定判決為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，本院執行處於八十六年二月二十二日以八十五年度民實字第二一二００六號通知將於八十六年三月十九日上午十時執行拆除地上物，將系爭土地交還原告。惟被告為阻止強制執行，竟由被告己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱被告己○○等六人）⑴先於八十六年三月七日具狀聲明異議，經本院民事執行處於八十六年四月二十三日以八十五年度執字第一二００六號裁定駁回其聲明。⑵復於八十六年四月十二日以萬通商業銀行新莊分行可轉讓定期存單一千萬元一張、一百萬元三張辦理提存，聲請本院以八十六年度重聲字第三七號裁定停止強制執行程序。⑶再於八十六年四月七日向本院提起第三人異議之訴，主張其等已於八十年間合力出資在系爭土地上以鐵板、木板、竹架及水泥地面興建車庫及倉庫（面積約二百七十平方公尺），材料費共支出六萬元，八十五年八月間 賀伯 颱風過境，又花費七萬餘元在上開建物上增設三個電動鐵捲門，其等為該建物之所有權人，自排除法院之執行令命云云。惟經本院於八十六年九月一日以八十六年度訴字第七八四號判決駁回其訴；被告己○○等六人不服提起上訴，復經臺灣高等法院於八十七年五月四日以八十六年度重上字第四八五號判決駁回其上訴，並於八十七年六月四日確定，此有本院民事執行處通知、聲明異議狀、本院民事執行處裁定書、本院提存所八十六年度存字第九三九號提存書影本各一份暨上開判決影本二件及臺灣高等法院民事判決確定證明書影本一件可證，且經本院調閱上開案件卷宗屬實，堪信為真實。
三、原告業於八十五年六月十五日與訴外人啟聖實業股份有限公司（下稱啟聖公司）訂立合建契約，雙方約定由原告提供系爭土地、啟聖公司提供資金負責興建大樓，啟聖公司於八十五年十二月九日已領得建造執照等情，亦有合建契約書、臺北縣政府工務局八五莊建字第一四四六號建造執照影本各一份在卷可參。雖被告否認上開合建契約之真正，惟查上開台北縣政府工務局核發之建造執照上載明起造人姓名為「啟聖實業股份有限公司」，與原告主張合建之對象相符；建築地點地址為台北縣新莊市○○段二七二至二七六地號，其中裕民段二七三地號土地即為系爭土地其中之一筆；而核發時間為八十五年十二月九日，參以本院及台灣高等法院上開命被告交付土地之判決早於八十三年五月二十六日即告確定，則原告於上開建照執照核發前之八十五年六月十五日以系爭土地與啟聖公司簽訂合建契約，衡情至屬可能。被告空言否認合建契約之真正，並未提出任何合理之說明，應不足採。原告之主張，堪信為真實。
四、原告之子黃再長因而於上開第三人異議之訴判決確定之前，於八十六年十二月十六日以自力救助方式，逕行拆除系爭土地之車棚，解除被告之佔用等情，亦為被告所不爭執，並有原告所提出，被告丙○○因此對 黃清標 、黃再長提出毀損告訴，被告甲○○亦對原告二人提起竊佔之告訴，均獲臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第二三五九號、八十七年度偵字第二三六０號處分不起訴之不起訴處分書二份在卷可參，且經本院依原告聲請調閱上開案件卷宗屬實，亦足採認。
伍、據上事實，原告主張被告甲○○於本院及台灣高等法院前揭交付土地之判決，於八十三年五月二十六日判決確定時，即負有將系爭土地移轉登記予原告，並將土地騰空交付原告之義務，竟拒不履行，並與被告己○○等六人，以聲明異議、聲請裁定停止強制執行及提起第三人異議之訴之方法，阻止法院之強制執行。自八十三年五月二十六日起，迄至八十六年十二月十六日原告以自力救助收回系爭土地之日止，該期間原告因未能如期收回土地，致受有無法將土地出租之租金損失，及無法將土地及時交與建商建屋，而致無法出租房屋及車位之損害，為此依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係請求被告連帶賠償，是否有據，茲分述如下：
一、侵權行為部分：
（一）按因侵權行為所生損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第一百七十九條第一項定有明文。原告主張被告甲○○於八十五年十二月二十日向本院院民事執行處聲明異議，被告己○○等六人於八十六年三月七日向本院民事執行處聲明異議、於八十六年四月七日向本院三重簡易庭提起第三人異議之訴，同年月十二日提供擔保金辦理提存，使本院停止強制執行程序，原告嗣於八十六年十二月十六日解除被告對系爭土地之占有，將土地收回，業如前所述。則縱認被告佔用系爭土地之行為係屬對原告之不法侵害，然該侵害行為至遲於八十六年十二月十六日原告收回土地之時，即已終止。原告迄至九十年二月二日始提起本件訴訟，距離前述被告等聲明異議、提起第三人異議之訴、提供擔保停止執行及占有系爭土地等行為之時間，顯逾二年之消滅時效，且被告已為時效滅之抗辯，從而原告依侵權行為請求被告七人為賠償，即不應准許。
二、不當得利部分：
（一）原告於本院八十六年度訴字第七八四號第三人異議之訴一再主張被告己○○等六人與被告甲○○間，係一等親之父子關係，被告己○○、庚○○、丁○○三人均與被告甲○○設籍同處，餘三人亦均緊鄰上、下樓或隔鄰而居，其父子間顯為同財共居之關係，被告甲○○於八十五年八月間又親自雇工於系爭土地上之建物增設三個電動鐵捲門，全不理會原告於現場之抗議，並揚言有事伊負責，足見系爭土地上之建物為被告甲○○所架設，被告己○○等六人僅為被告甲○○之占有輔助人，有前揭判決書之記載可憑，並經本院調卷查明。原告於本件損害賠償訴訟，為反於先前陳述之主張，認被告己○○等六人亦佔用系爭土地，據而請求返還不當得利云云，實有違訴訟上誠信之原則。
（二）況於本院上開第三人異議之訴審理中，證人麥明典雖證稱：丁○○於八十年間因欲搭建車庫、倉庫而向伊購買二百餘枝竹架，當時價約三萬餘元，伊並親自幫忙丁○○兄弟搭建，而其父甲○○並未參與，約二、三天後，丁○○即於車庫前交付貨款等語；另證人 何嘉登 亦結證稱：丁○○於八十五年八月初颱風過後，請伊裝設三個電動鐵捲門，報酬共七萬一千餘元，當時其父甲○○有至現場觀看，並與壬○○、辛○○等爭吵，然伊不清楚其等爭執內容，甲○○嗣向伊表示繼續施工，有事其負責，然伊因害怕而停止工作等語（均見本院八十六年度訴字第七八四號案件卷宗八十五年八月五日言詞辯論筆錄）。惟經隔離訊問丁○○於八十年間共付麥明典貨款多少？如何付款？付款地點？其幾乎全然忘記，無法與證人麥明典證述相符。被告己○○等六人復未能提出任何於八十年間與證人麥明典交易建築材料竹子之有關憑證。退一步言之，縱使確由被告丁○○出面僱請施工，惟其究為自己或為兄弟或僅是替其父親甲○○辦事，仍屬不明；又被告等人稱八十年間搭蓋車庫、倉庫之材料費共支出六萬餘元，則扣除上開竹架費三萬餘元後，餘款尚有三萬餘元究係何人出資？如何花費？交予何人？被告均無法提出證據以實其說。而證人黃清標結證稱：於八十五年十月四日伊看見鐵捲門快增設好了，便於翌日與 陳金安 、 林杉行 及原告至現場勸阻施工，只有甲○○一人出面，甲○○非但不聽勸阻，反而示意工人繼續施工，否則不給工人工資等語；另證人林杉行亦結證稱：伊發現該地上物增設鐵捲門之翌日上午，即與黃清標、里長等人出面，並提示土地所有權狀，甲○○在現場不聽勸阻且叫工人繼續施工，否則拿不到工資，甲○○並稱有事伊要負責等語（見上開卷宗八十六年七月十日言詞辯論筆錄）。參以系爭土地於八十五年七月二十七日移轉登記於原告名下，被告甲○○於系爭地上物裝設鐵捲門時，尚且在現場對施工之證人何嘉登及前來勸阻之證人黃清標、林杉行等人表示要工人繼續施工，否則領不到工資，有事由其負責等語，綜情以觀，難以證明系爭土地上之地上物確為被告己○○等六人所有。縱認為被告己○○等人出資興建，依上情觀之，亦足信渠等係受被告甲○○之指示而為，故僅被告甲○○為占有人，被告己○○等人則為被告甲○○之占有輔助人，並未直接或間接占有系爭土地。
原告主張被告己○○等六人亦占有系爭土地，依不當得利之規定請求返還相當於租金之利益，於法不合，不應准許。
（三）再者，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為其要件；又民法第七百五十九條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。關於命被告辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須原告根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂原告於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭土地之所有權，此經最高法院著有六十五年台上字第一七九七號判例意旨可資參照。經查本院及台灣高等法院前揭命被告移轉登記並交付土地之判決雖於八十三年五月二十六日確定，然因該判決係命原告提出對待給付時，被告應向原告給付之判決，此有判決之影本二件可憑，並經本院調卷查明。而原告所有與被告甲○○互易之土地於八十五年七月二十七日始以判決移轉為由移轉登記予被告甲○○，被告甲○○所有系爭土地亦於同日始以相同之理由移轉登記予原告，有各該土地登記簿謄本之記載可憑。準此，原告於八十五年七月二十七日始因辦妥所有權移轉登記而取得系爭土地之所有權，於此之前，被告甲○○仍為系爭土地之所有人，其占有系爭土地，係有合法之權源，非無法律上之原因。被告己○○等六人係被告甲○○之子，受被告甲○○之指示占有系爭土地，亦非無權占有。原告主張被告於法院判決確定即八十三年五月二十六日起，仍占有系爭土地，依不當得利之法律關係請求被告甲○○及其子被告己○○等六日返還自該日起至八十五年七月二十六日止之不當得利，於法亦有未合，不應准許。
（四）至於原告自八十五年七月二十七日起，雖因辦妥所有權移轉登記而取得系爭土地之所有權，惟按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人負擔，民法第三百七十三條定有明文。是以不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，應以標的物已否交付為斷，所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權（最高法院七十二年台上字第二○八二號判決意旨參照）。本件兩造互易土地，依民法第三百九十八條規定，準用關於買賣之規定，是依上開規定，原告於被告甲○○交付系爭土地前，對系爭土地仍無收益權，自不得依不當得利之規定請求被告甲○○返還所受利益。
（五）故原告依不當得利請求被告七人返還所受利益，於法不合，均不應准許。
三、債務不履行部分：
（一）按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務。除於利益第三人契約之情形，該第三人對於債務人亦有直接請求給付之權外，其他非契約當事人以外之第三人，並不受契約之拘束，不得對債務人主張契約上之權利，亦不對債權人負擔契約上之義務，此乃基於債權契約相對性原則當然之理。
（二）本件原告主張與其訂有土地互易契約之當事人為被告甲○○，則依互易契約負有交付土地義務之債務人，僅被告甲○○一人；被告己○○等六人既非互易契約之當事人，依上說明，其等不受契約之拘束，並無負有交付系爭土地與原告之契約上義務，原告亦不得依契約關係對其等主張權利。從而原告依債務不履行之法律關係對被告己○○等六人人請求遲延之損害賠償，於法不合，不應准許。
（三）被告甲○○之債務不履行責任：⑴按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任
之問題，必須行使以後始能免責（最高法院五十年台上字第一五五○號判例參照）。準此，雙務契約之一方當事人，於他方當事人未為對待給付前，如已行使同時履行抗辯權，則縱使自己尚未履行給付之義務，亦不負遲延之責任。
⑵本件原告雖主張被告甲○○於本院及台灣高等法院前揭交付土地之判決，於八
十三年五月二十六日判決確定時，即負有將系爭土地移轉登記予原告，其拒不履行，應自斯日起負遲延之責任云云。惟查原告於上開事件言詞辯論終結前，亦尚未依約將其所有與被告甲○○互易之土地移轉登記與被告甲○○，經被告甲○○於訴訟中行使同時履行抗辯權，本院及台灣高等法院前揭交換土地之判決因而為命原告提出對待給付時，被告應向原告給付之判決，有判決書二件可憑，並經本院調卷查明。而原告所有上開互易之土地係於八十五年七月二十七日始經以判決移轉為由，移轉登記與被告甲○○，亦有土地登記簿謄本之記載可憑，故原告之對待給付義務係於八十五年七月二十七日始履行完畢。準此，被告甲○○應於原告履行對待給付完畢之翌日即八十五年七月二十八日起，始負遲延之責任，應可認定。
⑶從而原告主張依民法第二百三十一條規定請求被告甲○○賠償自八十五年七月
二十八日起至八十六年十二月十六日原告解除被告甲○○對系爭土地之占有之日止，原告因被告甲○○遲延給付所受之損害，於法並無不合，應予准許（賠償金額詳如後述）；至於所請求自八十三年五月二十六日起至八十五年七月二十七日止之遲延損害，則屬於法不合，不應准許。
四、綜上，原告依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係為競合併存之主張，請求被告連帶賠償損害，經本院審理結果，認原告依債務不履行之法律關係請求被告甲○○賠償自八十五年七月二十八日起至八十六年十二月十六日止，因被告甲○○遲延交付土地致原告所受之損害，於法尚無不合，應可准許；至於原告對其餘被告之請求及主張之其他法律關係，則屬於法不合，不應准許。
陸、關於原告請求賠償金額之計算，茲敘述如下：
一、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條定有明文。又所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例參照）。
二、經查：
（一）原告於八十五年六月十五日即與訴外人啟聖公司訂立合建契約，約定由原告提供系爭土地、啟聖公司提供資金負責興建大樓，啟聖公司業於八十五年十二月九日領得建造執照等情，業據提出合建契約及建造執照影本之影本為證。則依該已定之計劃，被告如按時將土地交付原告，再由原告交付啟聖公司建屋，原告應可得預期取得依合建契約可分配之房屋及車位，並就房屋、車位為使用收益。茲因被告遲延交付土地，致原告取得房屋及車位之時間亦隨之遲延，則原告主張因被告甲○○遲延交付系爭土地，致原告受有遲延期間無法使用土地之相當於租金之損失，及無法將土地及時交與建商建屋，而致無法出租房屋及車位之損害，即堪採信。
（二）參酌無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，原告主張被告遲延交付系爭土地，致其受有相當於租金之損害，請求被告賠償自八十五年七月二十八日起（即被告應負遲延責任之起始日）至八十五年十二月十日（啟聖公司領得建照執照之翌日）止，總計一百三十六日之期間，原告所受相當於租金利益之損害，應予准許。至於賠償金額之計算，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，應以不超過土地申報價額年息百分之十為限。查系爭土地面積二百八十一點五一平方公尺，八十三年申報地價為每平方公尺八千六百四十元，有土地登記簿謄本及本院向台北縣政府新莊地政事務所查詢之電話紀錄可憑。參酌系爭土地位於新莊市○○路新雅巷與裕民街十八巷間，近富國路、裕民街為一傳統市○○○○○路兩側，店面林立，為後埔地區主要商業地帶之一，系爭土地北側多為住宅大樓，附近有丹鳳國小、裕民國小、福營國中及龍鳳公園等，公共設施充足，距下新莊洪金寶商圈約五百公尺，距離下新莊著名之青年公園約一公里，基地三面臨八米道路，不受市場喧鬧干擾；主要交通幹道為中山路、中正路，近年由於人口及汽機車數量持續增加，原有道路不堪負荷，聯外交通目前規劃有特二號快速道路、捷運新莊支線、中正機場捷運線等，有上開鑑定報告之記載可憑。本院斟酌系爭土地座落之位置、工商業繁榮程度、交通條件、市場、學校之鄰近性，及利用基地之經濟價值等事項，認本件原告所受相當於租金之損害，以申報地價百分之八計算為合理。依此計算，系爭土地相當於租金之損害金額一年應為一百九十四萬五千七百九十七元（8640*281.51*0.8=0000000），被告應賠償之期間一百三十六日，故應賠償之金額為七十二萬五千零九元（0000000/365*136=725009）。原告就此部分請求被告賠償八十六萬六千三百七十六元，於上開金額之範圍內，應予准許，逾上開金額之請求，則屬無據，不應准許。
（三）原告另主張啟聖公司於八十五年十二月九日即領得建照執照，被告甲○○依法院之強制執行命令，至遲應於八十五年十二月六日交付系爭土地與原告，竟拒不交付，迄至原告八十六年十二月十六日以自力救助收回土地使用，遲延一年又十天之期間，原告因無法將土地及時交與建商建屋，致受有無法出租房屋及車位之損害，被告甲○○應按合建契約原告可得分配到之房屋及車位，賠償相當於房租及車位租金之損害。經查：
⑴訴外人啟聖公司於八十五年十二月九日始領得建照執照，故被告甲○○縱於
八十五年十二月六日交付土地與原告，由原告再交付啟聖公司，啟聖公司亦不可能於該日開始起造房屋，參酌原告主張其不能使用土地而受有相當於租金損害之期間係算至八十五年十二月十日止，則原告不能交付土地與啟聖公司興建房屋而受損害之期間，應自八十五年十二月十一日起算，始為合理。
否則如依原告主張自八十五年十二月六日起算，則八十五年十二月六日至同年十二月十日之期間，原告無異同時主張不能使用土地及不能將土地交付啟聖公司建屋之損害，而有重複計算損害之嫌。從而原告因被告甲○○遲延交付土地，致不能將土地交付建商興建房屋，遲延之期間應為八十五年十二月十一日起至八十六年十二月十六日止，共計一年又六日。
⑵原告依合建契約第二條約定可受分配之樓地板面積為百分之五十，有合建契
約之記載可憑。原告主張其可分配到一樓之房屋為七棟、二至六樓房屋共三十棟，車位三十一位，參照原告提出之房屋、車位分配圖，與合建契約所定之比例尚稱相當，故堪信為真實。經本院囑託信義不動產鑑定股份有限公司鑑定，該公司依據區域、交通條件、鄰近環境及市場等分析，採用比較法及收益法估價結果，評估原告分配之房屋一樓之租金為每月每坪七百二十二元，二樓以上住家租金為每月每坪三百五十四元，平面車位每月租金三千元，機械車位每月一千八百七十五元，據此計算原告分配之房屋、車位之總年租金為：房屋八百三十三萬零六百二十八元，車位七十七萬八千五百元，二者合計總年租金九百十萬九千一百二十八元；房屋之平均出租率為百分之六十七，車位平均出租率為百分之九十。又依比較法及市場調查評估，所須出租期間為三個月，原告應負擔年房屋管理費為八十五萬三千七百七十六元，月車位清潔費六千八百元，年繳房屋稅總額一百十萬九千八百元，仲介費總額五十六萬九千七百八十九元，有該公司案號Ａ00000000、Ａ00000000號鑑定報告書二件可憑。
⑶被告甲○○遲延交付土地，致原告不能交付啟聖公司興建房屋，遲延之期間
雖為一年又六日。惟據上開信義不動產鑑定股份有限公司之鑑定報告，原告分得之房屋及車位所須出租期間為三個月，於此三個月內，原告並不能獲得租金之利益，故計算被告應賠償之期間，應扣除三個月，經扣除後，被告應賠償之損失期間為九個月又六日（即九點二個月）。
⑷又據上開鑑定報告所示，房屋之總年租為八百三十三萬零六百二十八元，平
均出租率百分之六十七，依被告應賠償之遲延期間為九月又六日計算結果，原告於該期間實際減少收入之房租為四百二十七萬九千一百六十六元（計算式：0000000*0.67/12*9.2=0000000）；車位之總年租為七十七萬八千五百元，平均出租率百分之九十，被告應賠償之遲延期間為九月又六日，故計算結果，原告於該期間實際減少收入之車位租金為五十三萬七千一百六十五元（計算式：778500*0.9/12*9.2=537165）。以上合計損失之金額為四百八十一萬六千三百三十一元（0000000+537165=0000000）。
（四）又按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一定有明文。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院二十七年滬上字第七三號判例參照）。據上鑑定報告，原告出租分得之房屋及土地，年負擔之房屋管理費一年為八十五萬三千七百七十六元，月車位清潔費六千八百元，年繳房屋稅總額一百十萬九千八百元，仲介費總額五十六萬九千七百八十九元（房屋部分五十二萬零六百六十四元，車位部分四萬九千一百二十五元），業如前述。因仲介費用係成交始須支付，而本件房屋平均出租率為百分之六十七，車位平均出租率為百分之九十，亦如前述，故原告實際應負擔之仲介費應按出租率計算，即房屋部分仲介費用為三十四萬八千八百四十五元（000000*0.67=348845），車位仲介費為四萬四千二百十三元（49125*0.9=44213），合計原告應負擔之仲介費用為三十九萬三千零五十八元。又原告應負擔之房屋管理費、車位清潔費及房屋稅，按出租比率及被告應負責之遲延期間計算結果，房屋管理費為四十三萬八千五百五十六元（000000*0.67/12*9.2=438556），車位清潔費為五萬六千三百零四元（6800*0.9*9.2=56304），房屋稅為五十七萬零六十七元（0000000*0.67/12*9.2=570067），與上述原告應負擔之房屋、車位仲介費合計結果，原告應負擔之費用總計為一百四十五萬七千九百八十五元（000000+438556+56304+570067=0000000）。茲因原告未於被告遲延之該期間取得合建房屋及車位，致原告受有無須支付上開費用之利益，該利益即應於原告所受之上開損害四百八十一萬六千三百三十一元中扣除，經扣除後，原告實際所受損害為三百三十五萬八千三百四十六元（0000000-0000000=0000000）。
（五）準此，原告依債務不履行之法律關係請求被告甲○○賠償遲延給付之損害，可得請求之金額為自八十五年七月二十八日起（即被告應負遲延責任之起始日）至八十五年十二月十日（啟聖公司領得建照執照之翌日）止，總計一百三十六日之期間，按原告所受相當於租金利益計算之損害七十二萬五千零九元；及自八十五年十二月十一日起至八十六年十二月十六日止，計一年又六月之期間，因被告甲○○遲延交付土地，致原告不能將土地交付啟聖公司興建房屋，受有房屋及車位租金之損失三百三十五萬八千三百四十六元，二者合計為四百零八萬三千三百五十五元。
柒、關於遲延利息部分，原告雖主張相當於租金損失之損害部分，遲延利息應自八十五年十二月七日起算；房屋及車位租金損失之損害部分，遲延利息應自八十六年十二月十六日起算。惟按民法第二百十三條第二項有關法定遲延利息之規定，惟有「因回復原狀而應給付金錢者」始有適用，尚難據此認為所有損害賠償債務成立之同時，履行期即已屆至。是除民法第二百十三條第二項之規定外，其他損害賠償債權於成立後，猶須待債權人行使請求權，債務人自受催告時起；其定有履行期限者，則自期限屆滿時起始負遲延責任。本件原告請求被告甲○○賠償給付遲延之損害，既非逕以給付金錢為回復原狀者，自無適用民法第二百十三條第二項之規定，自損害賠償成立之日起算遲延利息之餘地。又查給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時經其催告而未為給付者，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀與催告有同一效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段及第二百零三條分別定有明文。原告既未舉證證明關於本件之損害賠償，其於起訴前曾催告被告甲○○為給付，依上說明，原告請求本件損害賠償之遲延利息，即應自起訴狀繕本送達翌日即九十年二月十六起算。
捌、從而原告依債務不履行之法律關係請求被告甲○○賠償給付遲延之損害四百零八萬三千三百五十五元，及自九十年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
玖、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
拾、本件事證已臻明確，原告另主張原告收回系爭土地，交由建商興建大樓完成大樓結構後，被告繼續違背民法第七八六條所定之容忍安設電線水管之義務，阻礙建商進行埋設電力等設備之行為，亦構成嚴重之侵權行為云云，姑不論原告此部份主張是否為真實，因原告於本院九十二年一月二十八日言詞辯論期日當場陳明此部份主張僅屬提出佐證之性質，並非關於訴訟標事實之主張，且原告亦未就此部份為損害賠償之請求，故兩造就此部分所為之攻擊防禦方法之主張及陳述，於訴訟之結果即無影響；兩造其餘主張陳述及所提之證據，於訴訟之勝負亦不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
拾壹、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十日
台灣板橋地方法院民事第三庭~B法官許月珍右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月二十一日~B法院書記官劉昌明