裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第2418號民事判決
裁判日期：民國92年03月20日
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度訴字第二四一八號
原告己○○
丁○○乙○○丙○○共同訴訟代理人戊○○住桃園被告庚○○住桃園訴訟代理人甲○○住同右右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文確認原告所有坐落桃園縣中壢市○○段六五九之一地號土地，以桃園縣中壢地政事務所登記民國六十七年中字第○二五四六五號所設定被告為抵押權人之本金最高限額新台幣三百五十萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求確認原告所有坐落桃園縣中壢市○○段六五九之一地號土地（下稱系爭土地），以桃園縣中壢地政事務所登記民國（下同）六十七年中字第○二五四六五號所設定被告為抵押權人之本金最高限額新台幣（下同）三百五十萬元抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將前項抵押權予以塗銷。
二、陳述：
（一）原告為系爭土地之共有人，而原告本人或其前手最初取得前開土地之部分應有部分，均源自向建商即訴外人 粘慶意 承購預售屋。又原告本人或其前手均於七十年間，即依買賣契約將所預購之建物及土地價金付清予建商，同時亦完成交屋手續，迄今已居住二十餘年，惟日前竟發現系爭土地仍有以被告為權利人之最高限額三百五十萬元抵押權未塗銷。
（二）系爭抵押權之性質為最高限額抵押權，其存續期間僅一年即六十七年八月七日至六十八年八月六日，依法本件抵押權所擔保之債權及其金額，於該存續期間屆至即已確定，然自該屆至日迄今已二十三年餘，被告均未曾就本件抵押權行使權利，顯見被告並無任何債權足供本件抵押權所擔保。退言之，縱原本有系爭抵押權所擔保之債權存在，該債權之請求權且已罹於時效，則系爭抵押權依民法第八百八十條規定，業已消滅，而依法已消滅之系爭抵押權，仍登記在原告所有之系爭土地上，顯致原告土地所有權受有損害。
（三）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第七百六十七條前段、中段、第八百二十一條分別定有明文。查原告因不知情而買受有瑕疵之系爭土地，故均為受害人，而於發覺系爭抵押權後，旋向被告洽詢解決之道，並曾聲請調解，然被告避不出面，嗣則向原告訴訟代理人要求二萬元，但本件未經原告全體同意，即無法由原告中之某一人單獨作主，原告乃建議由其等出資陪同被告辦理本件塗銷，惟不為被告所接受。茲據被告當庭所陳，系爭之抵押權所擔保之債權已不存在，為此，爰基於前開法律關係，原告自得共同或分別提起本件確認及塗銷抵押權之訴。
三、證據：提出土地登記謄本、地籍草圖、調解不成立證明書、桃園縣中壢市調解委員會通知等各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭土地設定最高限額抵押為原告或其前手與建商買賣之瑕疵，依其等之買賣契約，原告若權益受損，自應向建商求償為是。而系爭抵押權係訴外人粘慶意於六十七年八月七日設定予被告作為債務擔保，此事實之發生，遠早於原告承購系爭土地，故被告無無權占有或侵奪原告所有權可言，從而，原告如欲訴請塗銷系爭抵押權，應得粘慶意之授權或請求粘慶意向被告主張，否則其起訴顯屬無據。
（二）該土地之抵押設定義務人為粘慶意，並非原告。按民法第八百六十條所定，抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。被告執有系爭抵押權三十餘載，被告未行使權利或請求執行查封拍賣，並不足證明系爭抵押權業不存在。
（三）查粘慶意向被告借款時，先預扣利息，雙方口頭約定抵押權設定與塗銷均由被告主動為之，又該最高限額抵押之範圍僅限於借款本金及利息，並不包括前述抵押權設定、塗銷之費用。嗣後粘慶意已清償借款本金，迄今僅餘塗銷右揭抵押權設定之費用及代書費用八千餘元，未給付予被告。
（四）本件原告買受有瑕疵之系爭土地，應與出賣之建商協調，而兩造素昧平生，日前突受原告空言欲塗銷系爭抵押權，自深感莫名，且因事務繁忙，故未及參加調解。
三、證據：未提出任何證據為證。理由
一、原告起訴主張：其等現為系爭土地之共有人，分別由其本人或前手向訴外人粘慶意承購預售屋及系爭土地，惟系爭土地竟設定有以被告為權利人之最高限額三百五十萬元抵押權，茲該最高限額抵押權已罹於時效，且其擔保之債權並受清償，被告拒不塗銷，係對原告所有土地之妨害，為此，爰基於所有權妨害除去請求權之法律關係，訴如聲明所示。被告則以：渠取得最高限額抵押權之事實，早於原告與建商間之買賣行為，故不生無權占有或侵奪原告所有權問題，況系爭最高限額抵押債務人粘慶意尚積欠被告塗銷該設定之費用及代書費八千餘元，是以，原告本件之訴應先得粘慶意之授權或委請粘慶意向被告起訴，始屬適法等語資為抗辯。
二、本件原告為系爭土地共有人，該土地於六十七年八月七日，因被告與粘慶意間之金錢借貸關係，乃以粘慶意為設定義務人，設定被告本金最高限額三百五十萬元、存續期間一年之抵押權等事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之土地登記謄本附卷可稽，此部分堪信真實。
三、按最高限額抵押權存續期限已屆滿，且於抵押權存續期間內發生之債權，已因清償而消滅，則其土地所有人，自得以利害關係人身分，訴請塗銷抵押權登記。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條前段、中段定有明文。而所謂妨害係指凡以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實，均屬之。查被告於九十二年三月六日言詞辯論期日，業自認粘慶意就系爭最高限額抵押權擔保之借款利息已預扣，另本金且受清償，又該設定之塗銷費用及代書費則非約定擔保範圍等事實（參見本院九十二年三月六日言詞辯論筆錄），是揆之前開規定及說明，可徵系爭最高限額抵押債權，已因清償而消滅。茲被告拒為塗銷，徒令原告所有之土地所有權存有該額外負擔，則原告本於民法之所有權妨害除去請求權，訴請確認系爭最高限額抵押權不存在，暨求為塗銷，於法堪稱有據，故應准許之。至粘慶意積欠被告之右揭費用，與本件之訴實屬二事，被告倘受有損害，應以另訴救濟之，附此敘明。
三、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之判斷不生影響，是不一一贅述，併敘之。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年三月二十日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官朱敏賢右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月二十日~B法院書記官謝文心