裁判字號：最高法院92年台上字第1632號民事判決
裁判日期：民國92年07月25日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十二年度台上字第一六三二號
上訴人中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京 訴訟代理人 李家慶 律師
蕭偉松 律師上訴人台灣菸酒股份有限公司法定代理人 黃營杉 訴訟代理人 楊正評 律師
參加人中鼎工程股份有限公司法定代理人 余俊彥 訴訟代理人 黃國鐘 律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十一年十一月五日台灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第四三九號），各自提起一部上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人中華工程股份有限公司對命其給付新台幣三十一萬九千八百二十四元暨請求給付新台幣一千一百零三萬二千六百七十六元各本息之上訴與駁回上訴人台灣菸酒股份有限公司請求給付新台幣二千三百八十二萬七千五百二十七元本息暨新台幣三十一萬九千八百二十四元自民國八十五年一月一日至同年二月二十九日利息之反訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人中華工程股份有限公司之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人中華工程股份有限公司負擔。
理由本件上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）主張：伊於八十一年七月間承包對造上訴人台灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸酒公司）復興啤酒廠營建第一階段工程，總價新台幣（下同）三億四千萬元，訂約後減縮消防設備二百七十五萬二千七百二十二元，實際總價為三億三千七百二十四萬七千二百七十八元。伊公司已施作完工，並於八十四年七月十四日驗收合格，台灣菸酒公司依約應付清尾款。又系爭工程變更設計增加二百七十五萬一千二百三十一元，加上前開總價，共三億三千九百九十九萬八千五百零九元，台灣菸酒公司僅付三億一千八百八十九萬四千六百二十九元，尚餘二千一百一十萬三千八百八十元迄未付，扣除雙方同意扣抵保固金三百三十七萬二千四百七十三元後，台灣菸酒公司應付之尾款為一千七百七十三萬一千四百零七元等情，爰本於工程契約之法律關係，求為命台灣菸酒公司如數給付及自驗收合格之翌日即八十四年七月十五日起加計法定遲延利息之判決。（按：原審維持第一審所為中華工程公司敗訴之判決，中華工程公司僅就其中請求給付一千三百三十一萬一千四百零七元本息部分提起一部上訴。）上訴人台灣菸酒公司則以：伊已就「六二水災」同意展延清理復原工期九日曆天，即八十二年六月二日至六月十一日水災期間免計入工期。本件預定工期五百日曆天，加計展延九日，完工日期應為八十三年六月十一日，惟對造上訴人中華工程公司至八十三年十一月二十一日始申報主體工程完工，逾期一百六十五日，應賠償逾期罰款一億一千零八十四萬元，其所稱之變更設計費用二百二十七萬八千七百三十一元、展期之續保保險費四十七萬二千五百元均無理由。又中華工程公司未領之工程款一千八百三十五萬二千六百四十九元，伊公司得以前述逾期罰款於一千八百三十五萬二千六百四十九元範圍內予以抵銷等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：對造上訴人中華工程公司應給付伊公司逾期罰款及保固保證金合計為一億一千四百二十一萬二千四百七十三元，扣除前述抵銷之一千八百三十五萬二千六百四十九元，應給付伊九千五百八十五萬九千八百二十四元等情，爰求為命中華工程公司如數給付及自八十五年一月一日起加計法定遲延利息之判決。（按：反訴部分，第一審除判命中華工程公司給付一千三百二十三萬九千八百二十四元本息外，其餘判決台灣菸酒公司敗訴，台灣菸酒公司祇就其中請求給付一千四百二十八萬元本息部分提起一部上訴，中華工程公司對其敗訴部分亦提起上訴。嗣原審除就台灣菸酒公司請求給付三十一萬九千八百二十四元暨自八十五年三月一日起加計利息部分，維持第一審所為中華工程公司敗訴之判決外，其餘反訴請求給付一千二百九十二萬元本息部分，則改判駁回台灣菸酒公司之反訴，並維持第一審所為台灣菸酒公司反訴請求給付一千四百二十八萬元本息部分敗訴之判決，台灣菸酒公司僅就其中反訴請求給付二千三百八十二萬七千五百二十七元本息及上述三十一萬九千八百二十四元自八十五年一月一日至同年二月二十九日利息敗訴部分提起一部上訴。又台灣菸酒公司追加請求確認中華工程公司履約保證金請求權等債權不存在部分，經原審以裁定駁回其追加之訴後，業因台灣菸酒公司抗告而由本院另以裁定予以廢棄發回在案。）原審以：查夯實砂樁一般用於均質之砂性土壤，原理為利用震動側向擠壓之方式使鬆砂的結構趨向緊密，如採取開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法，前者為打入砂樁，後者係開挖土壤，換料逐層回填方式，其施作方法當然不同，應屬變更設計。本件工程原以夯實砂樁打設工法，改採為以開挖逐層回填夯實之施工法，經送鑑定，認係變更設計，且屬設計錯誤，固有台北市、台灣省土木技師公會、財團法人台灣營建研究院及國立成功大學土木工程研究所等鑑定報告書可憑，並經前三家鑑定機構一致認上訴人台灣菸酒公司設計錯誤致延誤工期。惟上訴人中華工程公司請求因變更設計支出之工程款二百二十七萬八千七百三十一元部分，依其提出之工程驗收紀錄關於變更設計之記載僅有「變更設計一次，累計（減）金額二、七五二、七二二元（減帳項目為減縮消防設施）」云云，並無關於開挖逐層回填夯實之施工方法之記載。再上訴人中華工程公司未依兩造工程契約第四條第四款及第六條約定，舉證證明其曾向上訴人台灣菸酒公司為合理單價協議之請求，其所提之八十三年六月一日中工建字第○六○六○六○號函稱之辦理變更追加係指工期部分而非工程款而言，遑論兩造有達成合理單價之協議。另依台灣菸酒公司所提出之中華工程公司八十三年五月十二日中工建字第六０六０一一三號函載「除『其所產生費用依約定未能加價』外」之意旨以觀，具見上訴人中華工程公司於八十三年五月十二日掣發上開函予上訴人台灣菸酒公司時，已同意改以開挖砂樁方式予以逐層回填夯實換土改良土層所產生之費用由上訴人中華工程公司自行負擔。況上訴人中華工程公司催告上訴人台灣菸酒公司給付未付之工程款亦載一千八百三十五萬二千六百四十九元，有上訴人中華工程公司函足考，則上訴人中華工程公司請求上訴人台灣菸酒公司支出因改以開挖逐層回填夯實工法之上述工程款，於法無據。上訴人中華工程公司另請求展期保險費用四十七萬二千五百元部分，依兩造工程契約第十七條、第二十五條第一項約定及台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位營造綜合保險補充規定（下稱公賣局營造綜合保險補充規定）第四條規定，系爭工程之營造綜合保險費用，除因可歸責上訴人台灣菸酒公司之事由，而延長工期續保所支付之保險費，由台灣菸酒公司負擔者外，依約應由上訴人中華工程公司自行負擔。中華工程公司自陳局部停工係受設備廠商介面影響所致，而與變更設計無涉，則其請求展延工期亦不符合「工期核算要點」第七條之約定。且系爭工程於停工期間係屬「不計工期」，而非「展延工期」，中華工程公司請求上開展期保險費用，亦有不合。次查系爭工程於八十一年八月一日開工，依「台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位文理工程工期核算要點」（下稱公賣局工期核算要點）扣除不計日曆天，並扣除上訴人台灣菸酒公司核准豪雨成災之九日與同意展延之九日外，計至八十三年六月十一日止，共五百日曆天，此乃依契約原來應完工之期限，而上訴人中華工程公司至八十三年十一月二十一日始行完工，其間八十一年十二月二十五日、八十二年十一月十二日係彈性放假日，依公賣局工期核算要點第四、五點規定，不在不計日曆天之列，上訴人中華工程公司計超過原約定工期一百六十五日。又本件工程因地層及設計錯誤因素，致原應依工程總預定進度網狀圖所示須於八十日曆天完成之砂樁打設及檢測施工無法完成，而須改變模擬樁打設及正式砂樁施工之方法，即上開依原設計錯誤工程總預定進度網狀圖所示，須於八十日曆天完成之砂樁打設及檢測施工係屬因可歸責於上訴人台灣菸酒公司之設計錯誤下所為，該八十日曆天自應予以全數扣除，則本件工程除上訴人台灣菸酒公司已同意展延之九日曆天外，中華工程公司另主張應展延之工期於八十日曆天內為有理由，本件工程計逾期為八十五日。次依兩造工程契約第十九條有關逾期損失之約定，並斟酌系爭工程逾期八十五日，上訴人中華工程公司承造之系爭工程，係上訴人台灣菸酒公司在復興啤酒廠工程之一部分等客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，認該逾期違約金應以每日為契約所定工程款千分之一，即每日三十四萬元為相當，是上訴人中華工程公司應給付之逾期違約金共為二千八百九十萬元，經扣除未領之工程餘額一千八百三十五萬二千六百四十九元、其不爭執之保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元及上訴人台灣菸酒公司已領得之履約保證金一千三百六十萬元後，尚應給付三十一萬九千八百二十四元。從而，上訴人中華工程公司本於工程契約之法律關係，請求上訴人台灣菸酒公司給付一千七百七十三萬一千四百零七元本息，即非正當。上訴人台灣菸酒公司反訴請求上訴人中華工程公司給付三十一萬九千八百二十四元及自反訴狀繕本送達翌日即八十五年三月一日起算遲延利息，為有理由，應予准許。其餘部分，尚有未合，不應准許，為其心證之所由得。因就本訴部分，維持第一審所為上訴人中華工程公司敗訴之判決，駁回其上訴；復就上訴人台灣菸酒公司反訴請求給付一千二百九十二萬元本息部分，將第一審所為上訴人中華工程公司敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人台灣菸酒公司之反訴，並就其餘反訴請求給付三十一萬九千八百二十四元暨自八十五年三月一日起加計利息及請求給付一千四百二十八萬元本息部分，分別維持第一審所為兩造敗訴之判決，各駁回其上訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人中華工程公司對命其給付三十一萬九千八百二十四元暨請求給付一千一百零三萬二千六百七十六元各本息之上訴與駁回上訴人台灣菸酒公司請求給付二千三百八十二萬七千五百二十七元本息暨三十一萬九千八百二十四元自八十五年一月一日至同年二月二十九日利息之反訴部分）：
查原審既先依上開公賣局營造綜合保險補充規定，認因可歸責上訴人台灣菸酒公司之事由而延長工期所支付之保險費，應由該公司負擔，並以系爭工程變更設計乃因上訴人台灣菸酒公司設計錯誤所致，進而判定該工程應展延八十日曆天，繼又謂上開展期保險費應由上訴人中華工程公司負擔云云，兩相齟齬，已有判決理由前後矛盾之違法。且上訴人中華工程公司於原審曾主張稱：依兩造工程契約第十七條約定，系爭工程既因台灣菸酒公司之設備廠商介面影響而由其統籌協調整合同意停工致須續保，該統籌協調整合責任在於台灣菸酒公司，展期保險費係台灣菸酒公司之原因所致等語（見原審卷㈡三二九至三三二頁），原審未遑詳為斟酌，徒以上述理由而為上訴人中華工程公司不利之判決，未免速斷。再依上述公賣局工期核算要點五所載，不計日曆天之核算並包括「其他經中央主管機關指定者」在內（見一審卷㈠三七頁），則八十一年十二月二十五日及八十二年十一月十二日之彈性放假日，能否逕認其非「不計日曆天」？亦滋疑義。又上訴人中華工程公司就逾期日數之核算，於原審並指稱：展延八十日曆天之計算，應再扣除「不計日曆天」（附件十一），至多亦僅逾期五十三日云云，並提出附件十一之晴雨表為證（分見原審卷㈣三四、四○、四一頁），原審對上訴人中華工程公司此項重要之攻擊方法，恝置不論，復未於理由項下說明其取捨意見，遽行判決，並有判決不備理由之違法。其次，依上開台北市、台灣省土木技師公會及財團法人台灣營建研究院鑑定報告書所載，似僅說明系爭工程有變更設計及原設計有誤，並未載明上訴人中華工程公司因而延誤工期，原判決竟臆斷該三家鑑定機構一致認上訴人台灣菸酒公司設計錯誤致延誤工期，難謂無認定事實不憑卷內所存資料之違法。另依公賣局工期核算要點六、七所載，系爭工程是否展延工期？其日數應按實際需要而定（見一審卷㈠三七頁），原審同謂該展延工期應按實際影響施工程度為準云云（見原判決理由十一），乃竟又以上述工程總預定進度網狀圖所示應完成砂樁打設及檢測施工之八十日曆天採為計算新舊工法不同展延工期日數之鵠的，亦有可議。又上訴人台灣菸酒公司於原審曾抗辯稱：中華工程公司自承第一階段之砂樁於八十一年十二月二十八日繼續施作，八十二年二月十九日完成（三十八日曆天），第二階段之砂樁八十二年六月四日開始施作，八十二年七月三日完成（十八日曆天）。另工程進度表八十一年十一月七日及同年十二月九日打設試驗樁及荷蘭椎試驗各一日（實際施作原砂樁打設及檢測施工共五十八日）。嗣於八十二年八月一日開始進行換土夯實施工，於同年月二十三日即已全部換土完畢，其實際變更設計所需施工日數為二十三日，中華工程公司應仍逾期一百六十五日等語，並提出該工程進度表為憑（分見原審卷㈡一四五頁、同卷㈢九四、一○三、一○四、一○五頁），倘非虛妄，則能否逕因上訴人台灣菸酒公司變更換土夯實施工法即應展延工期八十日曆天？即非無再進一步推求之必要。再者，關於遲延利息部分，上訴人台灣菸酒公司於第一審即提出八十四年十月二日及同年十二月二十三日郵局存證信函二件，表明已向上訴人中華工程公司定期催告給付逾期違約金，有該信函暨回執足據（分見一審卷㈠八一、八二、八九頁），則該遲延利息之給付，依民法第二百二十九條第二、三項規定，自應以該催告期限屆滿時起算。原審見未及此，徒以反訴狀繕本送達翌日為判定該遲延責任時點之基礎，尤嫌未合。本件上開事實既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，分別執以指摘原判決不利於己部分為違背法令，求予廢棄，均非無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人中華工程公司請求給付變更設計工程款二百二十七萬八千七百三十一元本息之上訴部分）：
原審本於上述理由而為此部分上訴人中華工程公司敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴人中華工程公司上訴論旨，仍以原審採證、認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴人中華工程公司之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人台灣菸酒公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十五日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月六日
Ｋ