裁判字號：最高法院93年台上字第2241號民事判決
裁判日期：民國93年11月04日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十三年度台上字第二二四一號
上訴人中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰 訴訟代理人 李家慶 律師
蕭偉松 律師上訴人臺灣菸酒股份有限公司法定代理人 黃營杉 訴訟代理人 楊正評 律師
參加人中鼎工程股份有限公司法定代理人 余俊彥 訴訟代理人 林慶苗 律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十三年六月十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第一一０號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人中華工程股份有限公司對於第一審命其給付之金額超過新台幣壹佰捌拾捌萬陸仟零捌拾元及自民國八十五年一月六日起算之利息之上訴，與駁回上訴人臺灣菸酒股份有限公司追加之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
兩造其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由兩造各自負擔。但關於駁回臺灣菸酒股份有限公司其他上訴部分，因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
理由本件上訴人中華工程股份有限公司（下稱中工公司）主張：伊於民國八十一年七月間承攬對造上訴人臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺酒公司）之「復興啤酒廠營建第一階段工程」，報酬共計新台幣（下同）三億三千七百二十四萬七千二百七十八元。伊業已完成工作，並經臺酒公司於八十四年七月十四日驗收，既已驗收，臺酒公司即應給付伊尾款一千八百三十五萬二千六百四十九元。又伊因工期延長多支付保險費四十七萬二千五百元，亦應由臺酒公司負擔。再臺酒公司於工程進行中曾變更設計，增加之工程費為二百二十七萬八千七百三十一元，臺酒公司迄未給付伊。扣除伊應給付臺酒公司之保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元後，臺酒公司尚欠伊一千七百七十三萬一千四百零七元等情，求為命臺酒公司如數給付並加給法定遲延利息之判決（第一審及原審前審將中工公司之請求全部駁回，中工公司就其中一千三百三十一萬一千四百零七元本息部分提起第三審上訴，其未上訴之四百四十二萬元本息部分，業受敗訴判決確定；又本院前審將中工公司請求臺酒公司給付變更設計費用二百二十七萬八千七百三十一元本息之上訴部分，予以駁回，該部分亦已確定；尚未確定者，為中工公司請求臺酒公司給付一千一百零三萬二千六百七十六元本息部分）。
上訴人臺酒公司則以：兩造約定系爭工程應於八十三年六月九日完工，中工公司遲至八十三年十一月二十一日始完工，逾期一百六十五日，應給付伊逾期罰款五千六百一十萬元，與中工公司之系爭債權為抵銷後，中工公司已不得再請求伊給付。又中工公司請求之展期保險費，依約應由其自行負擔等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：中工公司應給付伊逾期罰款及保固保證金共計一億一千四百二十一萬二千四百七十三元，與中工公司之尾款債權一千八百三十五萬二千六百四十九元為抵銷後，中工公司尚應給付伊九千五百八十五萬九千八百二十四元等情，求為命中工公司如數給付並加給自八十五年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。嗣於原審另主張：伊業自中工公司應給付伊之逾期罰款中扣除履約保證金一千三百六十萬元，中工公司請求伊返還履約保證金之權利業已消滅等情，追加求為確認中工公司就該一千三百六十萬元對伊之履約保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權均不存在之判決（臺酒公司反訴部分，第一審命中工公司給付一千三百二十三萬九千八百二十四元及其利息，駁回臺酒公司其餘反訴，臺酒公司就其中一千四百二十八萬元本息部分提起第二審上訴，中工公司則對其敗訴部分提起上訴。原審前審將第一審所為命中工公司給付三十一萬九千八百二十四元及自八十五年三月一日起算之利息部分之判決，予以維持，駁回中工公司該部分之上訴，並將其餘命中工公司給付一千二百九十二萬元本息部分，予以廢棄，改判駁回臺酒公司之反訴及駁回臺酒公司之上訴。中工公司就其敗訴部分，提起第三審上訴，臺酒公司則就其中二千三百八十二萬七千五百二十七元本息及上開三十一萬九千八百二十四元自八十五年一月一日起至同年二月二十九日止之利息部分，提起第三審上訴。本院前審就臺酒公司上開反訴部分，全部予以廢棄。嗣原審將第一審所為命中工公司給付二百五十六萬零五百七十四元及自八十五年一月六日起算之利息部分之判決，予以維持，駁回中工公司該部分之上訴，並將其餘命中工公司給付一千零六十七萬九千二百五十元本息及上開二百五十六萬零五百七十四元自八十五年一月一日起至同年月五日止之利息部分，予以廢棄，改判駁回臺酒公司之反訴及其追加之訴並駁回臺酒公司之上訴。中工公司就其敗訴部分提起第三審上訴，臺酒公司則就其中八百六十四萬元及自八十五年一月六日起算利息暨追加之訴部分，提起第三審上訴）。
原審以：中工公司於八十一年七月間承攬臺酒公司之「復興啤酒廠營建第一階段工程」，報酬共計三億三千七百二十四萬七千二百七十八元，中工公司於八十一年八月一日開工，於八十三年十一月二十一日完工，臺酒公司於八十四年七月十四日驗收合格，臺酒公司尚欠中工公司工程尾款一千八百三十五萬二千六百四十九元，中工公司應給付臺酒公司保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元等情，為兩造所不爭執之事實，並有工程契約、工程驗收複驗紀錄、結算金額說明等件可稽，堪信屬實。次查系爭工程原約定應於五百日曆天完工，嗣經臺酒公司同意延期九日曆天，其預定之完工日期為八十三年六月九日，有兩造各自提出之工期明細表可證。中工公司雖主張：八十一年十二月二十六日及八十二年十一月十三日係放假日，應予扣除，預定之完工日為八十三年六月十一日等語。但查上開二日固經行政院人事行政局調整為放假日，惟查中工公司並非調整放假之適用對象，且臺酒公司斯時之主管機關台灣省政府亦未指定該二日為臺酒公司之彈性調整放假日，自不得予以扣除。又系爭工程土壤改良部分原設計係採用「夯實砂樁打設工法」，此種工法係深層土質改良方式之一，一般用於均質之砂性土壤，原理為利用震動側向擠壓之方式使鬆砂的結構趨向緊密。惟因系爭基地土層為粉土質細砂夾雜薄層之黏土而非均質之砂性土壤，「夯實砂樁打設工法」無法達到施工規範要求之標準，中工公司乃改採「逐層回填夯實工法」，以開挖土壤換料逐層回填之方式施工。此種工法與「夯實砂樁打設工法」之施工方法、使用之機械及材料等，完全不同，自屬變更設計。有台北市土木技師公會、台灣省土木技師公會、國立成功大學土木工程研究所鑑定報告可憑。臺酒公司援引台北市大地工程技師公會不同之鑑定報告抗辯：改採「逐層回填夯實工法」，僅係補強措施，並非設計變更等語，為無足採。中工公司係於八十二年八月一日改採「逐層回填夯實工法」，於同年月二十三日完工，有工程進度表、工期表可稽，自應展延工期二十三日曆天。中工公司主張應展延工期一百三十八日曆天，為無足採。而中工公司採用「夯實砂樁打設工法」施工之日數縱僅五十八日曆天，未達契約約定之八十日曆天。但查中工公司本可依工程進度酌情施工，尚不得因其進度超前即謂應扣除其減省之時間。臺酒公司執是抗辯工期不應展延，尚無足採。系爭工程契約附件「臺灣省菸酒公賣局暨所屬各單位辦理工程工期核算要點」第四條記載：日曆天之含義如左：㈠應計日曆天：除不計日曆天外，均應計日曆天（包括雨天在內），即為工程期限之總日曆天數。㈡不計日曆天：指依習俗不工作之假日或因本局（甲方）原因致全部工程無法進行而停工之日，並經核准者。兩造原約定之完工日為八十三年六月九日，加變更設計應展延之二十三日曆天，其完工日為八十三年七月六日（八十三年六月十二日、十九日、二十六日及同年七月三日均為星期日，不予計入）。中工公司係於八十三年十一月二十一日完工，自逾期一百三十八日。兩造約定中工公司倘逾期完工，應按逾期之日數，每日賠償臺酒公司依契約總價千分之二計算之罰款，有工程契約可考。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條規定甚明。審酌中工公司至八十三年七月六日應完工日約完成百分之八二點四三之工程，斯時經濟景氣尚佳等一切情狀，認該違約金以每日依契約總價千分之一計算為適當。系爭契約總價為三億三千七百二十四萬七千二百七十八元，每日之違約金為三十三萬七千二百四十七元（元以下四捨五入），一百三十八日共計四千六百五十四萬零八十六元。中工公司可請求臺酒公司給付者為工程尾款一千八百三十五萬二千六百四十九元。中工公司雖主張：因工期延長，伊額外支出八十三年八月一日起至八十四年七月三十一日止之保險費四十七萬二千五百元，應由臺酒公司負擔等語。然查系爭契約約定，除因臺酒公司之原因延長工期續保所生之保險費應由臺酒公司負擔外，其餘之保險費均由中工公司負擔。系爭工程應於八十三年七月六日完工，上開保險期間已在約定完工日以後，其保險費自應由中工公司負擔。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。中工公司對臺酒公司有尾款債權一千八百三十五萬二千六百四十九元，臺酒公司對中工公司有違約金債權四千六百五十四萬零八十六元及保固保證金債權三百三十七萬二千四百七十三元，臺酒公司以其債權與中工公司之債權為抵銷，並無不合。經抵銷後，中工公司對臺酒公司已無尾款債權，其請求臺酒公司給付一千一百零三萬二千六百七十六元及其利息，為無理由，不應准許。臺酒公司為抵銷後，對中工公司尚有債權三千一百五十五萬九千九百一十元，扣除臺酒公司應給付中工公司之履約保證金一千三百六十萬元及另件工程之工程款一千五百三十九萬九千三百三十六元，臺酒公司尚得請求中工公司給付二百五十六萬零五百七十四元及自八十五年一月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。臺酒公司提起反訴請求中工公司給付一千一百二十萬零五百七十四元及其利息，在上開範圍內，為有理由，應予准許，超過部分，為無理由，不應准許。再中工公司於本件並未依履約保證金、不當得利、損害賠償、質物返還等請求權，請求臺酒公司返還履約保證金一千三百六十萬元，且原審業已認定臺酒公司所為以其債權與中工公司請求返還履約保證金債權抵銷之抗辯為有理由，該判斷依民事訴訟法第四百條第二項規定有既判力，中工公司已不得再請求臺酒公司返還上開履約保證金，臺酒公司在私法上之地位已無受侵害之危險，即無即受確認判決之法律上利益，其追加請求確認中工公司之上開債權不存在，為無理由，亦不應准許。爰就本訴部分，維持第一審所為中工公司敗訴之判決，駁回其上訴；就反訴部分，將第一審所為命中工公司給付二百五十六萬零五百七十四元及自八十五年一月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，予以維持，駁回中工公司該部分之上訴，並將第一審所為命中工公司給付超過上開金額本息部分，予以廢棄，改判駁回臺酒公司該部分之反訴，暨准持第一審所為臺酒公司敗訴部分之判決，駁回其上訴，並駁回其追加之訴。
關於廢棄發回部分：
查臺灣省菸酒公賣局暨所屬各單位辦理工程工期核算要點第五條第一項第二款規定，端午節應不計日曆天二天（見原審重上字卷第四卷三八頁），八十三年六月十三日為端午節，當日及翌日自不得算入日曆天。原審遽將該二日算入日曆天，進而認中工公司逾期完工一百三十八日，應給付按一百三十八日計算之違約金予臺酒公司，其超過之二日違約金即六十七萬四千四百九十四元本息部分，自有未合。次查民事訴訟法第四百條第二項係規定：主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以抵銷之額為限，有既判力。故其成立與否未經裁判之抵銷數額，無既判力可言。臺酒公司係自行扣抵履約保證金一千三百六十萬元，未請求中工公司給付該金額，該部分成立與否未經法院裁判，不生有既判力之問題。對於中工公司可否請求臺酒公司返還該履約保證金，兩造既有爭執，臺酒公司以中工公司為被告提起確認該債權不存在之訴，難謂無即受確認判決之法律上利益。原審遽將臺酒公司追加之訴駁回，亦有可議。兩造上訴論旨，各自指摘上開於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審認定中工公司不得請求臺酒公司為給付，及其應給付臺酒公司一百八十八萬六千零八十元本息，爰維持第一審就該部分所為中工公司敗訴之判決，駁回其上訴；暨認定臺酒公司超過二百五十六萬零五百七十四元本息之請求為非正當，爰廢棄第一審就超過部分所為臺酒公司勝訴之判決，改判駁回其訴，及維持第一審所為臺酒公司敗訴部分之判決，駁回其上訴，經核於法均無違背。兩造上訴論旨，各自指摘上開於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月四日
最高法院民事第一庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官劉福來法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十八日
Ｋ