裁判字號：最高法院93年台非字第149號刑事判決
裁判日期：民國93年06月28日
裁判案由：定應執行刑
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一四九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣高雄監獄執行）右上訴人因被告定應執行刑案件，對於本院中華民國九十二年九月四日第三審確定裁定（九十二年度台抗字第三七五號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度執聲字第五二０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文本院九十二年度台抗字第三七五號裁定、台灣高等法院高雄分院九十二年度抗字第一六七號裁定及台灣高雄地方法院九十二年度聲字第八六三號裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按數罪併罰有二裁判以上，定其應執行之刑案件之裁定，與科刑判決有同一效力，此項裁定，應視同判決，如經確定而違背法令者，得為非常上訴之客體，據以提起非常上訴。又裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上情形，須於數裁判均確定後，始有定應執行刑之可言，此觀刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條、刑法第五十三條之規定自明。又按送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文。本件被告甲○○先因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院於民國九十一年九月十八日以九十一年度鳳簡字第六九三號判決處有期徒刑六月；再因施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院於九十一年十二月二十六日以九十一年度訴字第一八０四號判決處有期徒刑十月，經檢察官於九十二年四月四日聲請定其應執行刑，由台灣高雄地方法院於九十二年四月十一日以九十二年度聲字第八六三號裁定定應執行有期徒刑一年三月；惟查，被告自九十一年八月十一日起即因另案毒品罪在台灣高雄監獄執行中，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表附卷可稽，而前開九十一年度簡字第六九三號判決係向被告住所送達，卻未經囑託該監所長官送達（直至九十三年一月五日始補行送達），於法未合，於原審裁定時，該判決並未確定，自不得合併定其應執行之刑，竟仍為定應執行刑之裁定，依首開說明，顯有不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上之情形，必須於數裁判均確定後，始有定應執行刑之可言，此觀刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條，刑法第五十三條之規定自明。又送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項亦定有明文。本件被告甲○○先因施用第二級毒品案件，經台灣高雄地方法院於九十一年九月十八日以九十一年度鳳簡字第六九三號刑事簡易判決處有期徒刑六月；再因施用第一級毒品案件，經同法院於九十一年十二月二十六日以九十一年度訴字第一八０四號刑事判決處有期徒刑十月，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年四月四日聲請定其應執行刑。然查被告所犯上開二罪，施用第一級毒品罪部分，固於九十二年一月三十日確定，但施用第二級毒品罪部分，因被告自九十一年八月十一日起即因另犯施用第一級毒品等罪，在台灣高雄監獄執行有期徒刑十月，該案判決書自應依刑事訴訟法第五十六條第二項之規定，囑託該監所長官為之，方為適法，竟仍向被告住所地為送達，由其母曾 蔡秀英 於九十一年十月四日代收，其送達自非合法，而遲至九十三年一月五日始依刑事訴訟法第五十六條第二項之規定對被告為合法之送達，此有台灣高雄地方法院檢察署九十一年執緝嶺字第一三五一號檢察官執行指揮書及送達證書二張，分別附於該署九十二年度執字第二四三六號卷及台灣高雄地方法院九十一年度鳳簡字第六九三號卷，以及同法院九十一年度訴字第一八０四號卷足憑。是檢察官於九十二年四月四日聲請定其應執行刑時，該施用第二級毒品罪部分尚未確定，自不得為之。乃第一審法院台灣高雄地方法院未駁回檢察官之聲請，仍於九十二年四月十一日以九十二年度聲字第八六三號刑事裁定定其應執行有期徒刑一年三月，已有適用法則不當之違背法令。被告不服提起抗告，第二審法院台灣高等法院高雄分院未予糾正，竟予維持，於九十二年六月二十四日以九十二年度抗字第一六七號刑事裁定諭知抗告駁回，被告提起再抗告，本院復於九十二年九月四日以九十二年度台抗字第三七五號刑事裁定諭知再抗告駁回，於法同有違誤。案經確定，且不利於被告，因此項裁定具有與實體確定判決同等之效力，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將本院九十二年度台抗字第三七五號刑事裁定、台灣高等法院高雄分院九十二年度抗字第一六七號刑事裁定及台灣高雄地方法院九十二年度聲字第八六三號刑事裁定均予撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月一日
Ｋ