最高法院96年度台上字第4373號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4373號刑事判決

裁判日期：民國96年08月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四三七三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二三七號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第八一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審適用修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保，與證人之證言是否具證據能力至有關係，證人苟依法有具結之義務，於陳述之前後，是否已依法具結，即有先為調查審認之必要。稽之卷內台灣台南地方法院檢察署九十五年度內勤字第一六號案件偵訊筆錄記載， 連勇智 於民國九十五年六月七日曾以被告身分應訊供稱「（毒品來源）向 老倬 購買的」、「（老倬是否就是甲○○〔提示〕）應該就是他，祇是現在他有留鬍子，要指認本人較清楚」、「（從何時開始向老倬買）半個月之前，朋友介紹的」、「（多久買一次）三、五天，每次都買一小包新台幣（下同）一千元的海洛因」等語。於訊畢後，經檢察官詢以「上述是否實在？是否願意作證？」連勇智表示願意後，檢察官諭知證人具結之義務及偽證之處罰，命連勇智朗讀結文後令具結，結文附卷（偵查卷第十三至十五頁）。然卷內似無證人結文可憑。此關係已否踐行法定程序而與證言證據能力攸關之事項，原審未先予究明，逕憑上揭證詞為不利上訴人認定之依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。關於上訴人如何販賣海洛因一節，連勇智除為上揭偵查中之供詞外，並於偵查中證稱「（你上次說九十五年五月份起向甲○○購買毒品海洛因一次一千元）是，總共買了四、五次」（偵查卷第三八頁）；另於警詢中陳稱「我在九十五年二、三月間（詳細時間已忘記）第一次在新營市○○路華南銀行以一千元購買海洛因一小包（重量我不清楚），一直向甲○○購買海洛因數十次，至九十五年六月六日為止，最後一次九十五年六月六日在新營市○○街巨蛋超商樓下向甲○○購買八百元海洛因，這數十次分別在新營市○○路華南銀行、新營市○○街微笑華城、新營市○○街巨蛋超商樓下交易的」（偵查卷第
四三、四四頁）；於第一審則證稱「（所稱向甲○○購買毒品多次，每次購買的價額多少？）不一定」云云（訴字卷㈡第一三０頁）。 徐佩君 則於警詢時陳稱「（你向甲○○於何時？以何價格購買何數重量之毒品？次數為何？如何聯絡及交易？ 孫富田 有無一同前往？）約於九十五年四月許，以一千元向其購買一小包毒品海洛因，重量我不知道，購買過一次，我打他所持用的行動電話0000000000向他購買，約在新營市○○街交易，孫富田沒有一同前往，是我獨自跟他交易」（偵查卷第六七、六八頁）；於偵查中則證稱「我是透過綽號叫『牙仔』向他買毒品，我直接跟甲○○聯絡那一次是在討論朋友爭執的事」、「我是甲○○交貨前就把錢交給『牙仔』，要他把錢拿給甲○○」、「（你是拿多少錢給他）七、八百元」、「（他拿多少數量毒品給你）一包，重量我沒有秤」等語（偵查卷第八四頁），並經第一審勘驗該次訊問錄音帶內容核對無誤（訴字卷㈠第七八頁）。核連勇智、徐佩君就伊等分別向上訴人購買海洛因價格，所為陳述，先後並非一致。究以何者為可採，關係上訴人販賣毒品所得款項沒收或以其財產抵償之諭知，亦有詳查之必要。原審未予勾稽釐清，遽認上訴人分別以每次一千元之價格販賣海洛因予連勇智、徐佩君，亦非無證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月十六日
Ｋ