裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1132號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1132號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現因本案羈押於臺灣臺南看守所）選任辯護人 黃雅萍 律師
黃正彥 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度營偵字第811號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。
扣案NOKIA廠牌行動電話壹具沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於民國94年6月27日以94年度簡字第1306號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元確定，甫於94年7月29日易科罰金執行完畢。
二、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，先於不詳時間，在不詳地點，以不詳價格，向不詳之人，販入不詳數量之海洛因，再以門號0000000000號行動電話用戶識別卡，及向不知情之第三人壬○○借用門號0000000000號行動電話用戶識別卡，作為對外販賣海洛因之聯絡工具，先後㈠於95年5月間某日、同年6月6日12時30分許前某時，由庚○○以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所使用前開門號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因事宜後，再由庚○○前往丙○○位於臺南縣新營市○○街租屋處及臺南縣新營市○○路○○巷○號住處，以每次、每小包1,000元之代價，向丙○○購買第一級毒品海洛因各1次。㈡於95年5月間某日起至同年6月6日止，由己○○以門號0000000000號行動電話或借用庚○○前開門號之行動電話或以公用電話撥打丙○○上開門號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因事宜後，再由己○○至丙○○前開博愛路租屋處、臺南縣新營市○○路華南銀行附近、臺南縣新營市○○街微笑華城及新營市○○路巨蛋超商下等處，同以每次、每小包1,000元代價，向丙○○購買第一級毒品海洛因各1次。㈢於95年4月15日至17日間之某日，由丁○○以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所使用0000000000號行動電話，約定在臺南縣新營市○○街附近，以1,000元為代價向丙○○購買海洛因1小包1次。
三、嗣95年6月6日下午13時30分許，因民眾向臺南縣警察局新營分局民治派出所員警檢舉，有不詳人士在臺南縣新營市第一市場公廁內施用毒品，警方據報前往處理，當場查獲庚○○及己○○在該公廁內，施打第一級毒品海洛因，並扣得庚○○所有供施用毒品所用之注射針筒1支，經庚○○、己○○供出其毒品係向綽號「 老卓 」之丙○○所購得，庚○○並於當日14時10分許配合警方，以前開0000000000號門號之行動電話聯絡丙○○所使用0000000000號門號行動電話，佯稱欲購買毒品海洛因，並約定在臺南縣新營市○○街53之4號「長春遊藝場」內碰面，嗣警方帶同庚○○前往，於同日14時30分許，在該遊藝場內查獲丙○○，而未完成交易，並自丙○○身上扣得其所有供插入門號0000000000號行動電話識別卡之NOKIA廠牌行動電話1具。
四、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力認定部分－㈠證人庚○○、己○○及丁○○於司法警察調查中所為陳述：
⒈按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
⒉證人庚○○、丁○○於司法警察調查中所為之陳述（警卷第
1頁至第4頁、偵查卷第62頁至第71頁），本院經核前開證人於本院審理時所為證述，認其等陳述與司法警察調查中所為之陳述，迥然不同，進認司法警察調查中所為之陳述，雖均屬審判外之以陳述。然參酌證人庚○○、丁○○於本院審理時就是否認識被告、曾否與被告聯絡，甚或被告女友甲○○於案發後，是否要求其翻供等，均為明顯迴避陳述【證人庚○○於本院審理時先稱不認識被告，僅見過一次面，私底下亦未從與被告聯絡云云，然被告通聯紀錄上，卻有庚○○所使用上開門號0000000000號與被告門號0000000000號之行動電話通聯紀錄；再佐以被告女友甲○○趁探視因本案羈押於臺灣臺南看守所之被告之便，曾與被告商談教唆庚○○寫自白書翻供，有臺灣臺南看守所95年6月12日至同月15日接見光碟譯文在卷可憑（參審㈠卷第110頁至第131頁），並據庚○○於偵查時向檢察官供述無訛（參偵查卷第33頁至第34頁）。另證人丁○○於本院審理時先稱不認識被告，僅曾因與被告友人有過糾紛，與該人電話聯絡時曾與被告交談過一次，未曾有其他接觸，然於被告所使用0000000000號行動電話通聯紀錄上，卻有多次丁○○所自承為其本人使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見偵查卷第89頁）】。其等於審判中所證述之詞，就可信性之外觀而言，顯然較不可信，並認其等於司法警察調查中，彼時因未直接面對被告，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，甚觀以上開證人嗣於檢察官偵訊所為證述之內容，其等就曾向被告購買海洛因之基本事實證述始終一致，在偵查及本院審理時均未對檢察官及法官表示，其曾為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，益徵渠等陳述應具有任意性。
⒊故此，本院認證人庚○○、丁○○於警詢中之陳述，基於發
見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
⒋本院經核證人己○○於本院審理時所為證述，認該陳述雖與
司法警察調查中所為陳述（參警卷第5頁至第7頁、偵查卷第42頁至第47頁），就證人庚○○及其本人向被告購買海洛因之事實均證稱不移，惟就證人庚○○購買過程及其本人向被告購買之次數等節仍有不同之處（詳如後述），本院認為因該證人於本院審理係經過檢、辯、被告及本院詰問，就前開事實所為部分陳述較為具體詳確，自應以該證人於本院審理中所為陳述為準。至於證人於本院審理時未經詰問，惟於司法警察調查中所為之陳述，固屬審判外之陳述，然該供述係就他人涉案所為，為無利害關係之第三人，衡之當無不法取供之情，認作為證據認為適當，爰依刑事訴訟法第159條之2規定，而有證據能力。
㈡證人庚○○、己○○及丁○○於檢察官偵查中所為之陳述：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，為同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
⒉證人庚○○、己○○及丁○○於檢察官偵查中所為之陳述（
偵查卷第8頁至第10頁、第13頁至第15頁、第83頁至第85頁），未曾提及其於檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，該證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢卷附臺南縣警察局新營分局扣押書（警卷第38頁）、門號00
00000000號行動電話通訊監察譯文（偵查卷第129頁至第131頁）、汽車租賃契約書暨估價單（審㈠卷第48頁）、臺南縣警察局新營分局道路交通事故當事人登記聯單（審㈠卷第46頁），及臺灣臺南看守所接見光碟暨錄音譯文（審㈠卷第110頁至第131頁），均屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然被告於本院準備及審判程序時，均同意作為證據，經本院記明筆錄（參本院95年9月11日準備程序筆錄第4頁、第5頁即審㈠卷第67頁、第68頁，95年12月15日審判期日筆錄第1頁、第2頁即審㈡卷第69頁、第70頁），基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，本院審酌上開文書作成之形式，認均無瑕疵，且與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為證據，而有證據能力。
㈣按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人
或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項及第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書（審㈠卷第195頁、第197頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定通知書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈤傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附門號0000000000號行動電話通聯紀錄（偵查卷第87頁至第126頁），乃電訊公司於用戶使用行動電話門號通發話時，其公司機房電腦利用磁片紀錄，固定時間將磁片紀錄利用電腦予以列印，係屬以機械性列印，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
㈥按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬
難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度臺上字第4538號判決意旨參照）。
本件有關被告於95年6月6日14時30分許擬販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○部分，係因庚○○被警查獲後，提供其曾向被告購買毒品之線索予臺南縣警察局新營分局民治派出所員警，被告原即有販賣毒品之意思，員警僅係利用機會加以誘捕，使被告暴露其犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，因此所取得之證據資料亦有證據能力。
二、認定犯罪事實之積極證據－㈠被告於警、偵訊及本院審理時均供承其自95年4月間起至同
年6月6日止，使用0000000000號及0000000000號等門號，於95年6月6日14時10分許，證人庚○○曾撥打前開0000000000號行動電話與其聯絡，嗣於當日14時30分許，為警在臺南縣新營市○○街53之4號「長春遊藝場」內查獲，並扣得其所有插有前開0000000000號行動電話識別卡之NOKIA廠牌行動電話1具（警卷第28頁至第29頁，偵查卷第20頁，96年1月10日審判筆錄第33頁即審㈡卷第147頁）。
㈡證人庚○○於警、偵訊中證稱係向被告購買海洛因等語（警
卷第3頁，偵查卷第10頁、第33頁至第34頁）；證人己○○於警、偵訊及本院審理時均證述確向被告購買海洛因等語（警卷第7頁，偵查卷第13頁、第38頁、第43頁，本院96年1月10日審判筆錄）；另證人丁○○於警、偵訊證稱曾向被告購買1次海洛因等語（偵查卷第67頁、第83頁至第84頁），證明被告確有販賣海洛因之犯行。
㈢門號0000000000號行動電話通訊監察書及行動電話通聯紀錄
（審㈠卷第92頁、第135頁至第136頁，偵查卷第87頁至第12
6頁），可證明證人己○○、丁○○等所稱渠等係以前開門號行動電話與被告聯絡。
三、被告及其辯護人之辯解要旨－㈠否認有何販賣第一級毒品予庚○○、己○○及丁○○等人之犯行。
㈡95年6月6日14時30分許，為警在「長春遊藝場」外所查獲之
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包，均係被告女友甲○○所有。
㈢95年6月6日14時10分許，庚○○雖有撥打門號0000000000號
行動電話與被告聯絡，惟係己○○委託庚○○向被告催討甲○○前所積欠租車、修車款項，並非聯絡購買海洛因事宜。㈣庚○○及己○○前於警、偵訊所稱向被告購買海洛因云云，
係屬虛偽，源因甲○○前需車代步，商請己○○妻壬○○出面租車，嗣甲○○駕駛該車發生交通事故，並積欠租車費及修車費未償，己○○與庚○○屢向被告催討未獲，遂心生不滿，而對被告為不實指訴。
㈤己○○、庚○○及丁○○於警、偵訊所為關於向被告購買毒
品時、地及次數之供述均有重大瑕疵，不足採信；且依證人丁○○於偵查中所述，其並非親自向被告購買毒品，係聽聞他人所言。
四、本案主要爭點－㈠被告是否有販賣第一級毒品海洛因予庚○○、己○○及丁○
○？㈡如認被告確有販賣予庚○○等人，其交易金額、時間、地點
及次數為何？㈢警方於「長春遊藝場」外所查獲之第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命是否為被告所有供販賣所用？
五、本院判斷－㈠本案首審究被告於95年6月6日14時30分許，在「長春遊藝場」內，遭警查獲之因：
⒈95年6月6日13時30分許，臺南縣警察局新營分局民治派出所
員警因接獲民眾檢舉有不詳人士在臺南縣新營市○○街第一公廁施用毒品，據報前往處理，當場查獲己○○及庚○○在該公廁內施用毒品海洛因犯行，並扣得庚○○所有供其施用毒品所用之注射針筒1支，經庚○○供述當日所施打之毒品源自於同日12時30分許前某時，至被告博愛路租屋處，向被告所購得，警方因而懷疑被告有販賣毒品嫌疑，乃指示庚○○於該日14時10分許，撥打被告所使用門號0000000000號行動電話，與被告聯絡，佯稱欲購買海洛因，經聯繫完畢後，警方帶同庚○○前往被告所在即臺南縣新營市○○街53之4號「長春遊藝場」，當場查獲被告及甲○○在該遊藝場內，並扣得插有前開門號為被告所有NOKIA廠牌行動電話1具等事實，業據證人即查獲員警戊○○於本院審理時證稱：當天早上巡邏員警在第一市場抓到庚○○、己○○施用毒品，他們供述是向綽號「老卓」也就是被告丙○○購買海洛因，因被告係轄區列管毒品人口，所以他們說「老卓」時，就知道是被告，我請他們找丙○○，當時他們當著我的面以手機直接撥號方式聯絡被告，總共僅有3句通話，分為「你那邊還有沒有？」、「你在何處？」及「我等等過去」等語明確（參本院95年12月13日審判筆錄第5頁、第14頁至第16頁即審㈡卷第17頁、第26頁至第28頁），核與證人庚○○於司法警察調查及檢察官偵訊中所供述：「我施打之毒品係向綽號老卓本名丙0000年0月00日生、Z000000000、籍設新營市○○路○○巷○號所購買」、「（警察幾點開始作筆錄？）回去之後他們先叫我供出上游，帶我去抓藥頭 沈盛倬 ，警察有將沈盛倬帶回派出所，己○○也可以作證」、「（你最後一次是何時向他（指被告）購買？6月6日中午」等語相符（警卷第3頁，偵查卷第9頁、第33頁）。
⒉是依前開證人所述，足見被告係因涉嫌販賣毒品予庚○○，遭警查獲。
㈡就販賣第一級毒品海洛因予庚○○部分：
⒈證人庚○○於95年6月6日司法警察調查中陳稱：「（你向丙○○購買海洛因幾次？每次價格為何？）我向他購買2次。
每1小包1,000元臺幣」、「（你向丙○○購買海洛因在何處交易？）都是在他家交易」等語（參警卷第2頁至第3頁）；於95年6月7日（筆錄誤載為95年6月6日）檢察官偵訊中仍結證：「（毒品來源？）向丙○○買的」、「（從何時開始？）5月20幾日開始。（多久跟他買一次？）3、4天買1次，1次買1,000元，1小包」、「（如何聯絡？）我用手機0000000000打丙○○手機0000000000，我會問他過去找他方不方便，他說好我問他在那兒，他說一樣，我就知道在那兒，就是他住的地方，中華路的隔壁那條路，他住三樓，還有一次是去過他家在新營市就是那一次看到他爸爸，我們是在後面的小巷子交易」、「（最後一次是在何時？）6月6日中午，我有先打電話給他，他叫我去他租屋的地方，也是向他買一千元的海洛因」等語（參偵查卷第9頁至第10頁）；嗣於95年6月13日檢察官偵訊中，再度證稱：「（你最後一次是何時向他購買？）6月6日中午」、「（你是用那一支手機打給他？）我用0000000000打他0000000000」、「（你總共向他購買過幾次？）4、5次」、「（你從何時向他購買毒品？）5月20幾日」、「（除了0000000000號外還有跟他用那一支電話聯絡？）0000000000號」等語綦詳（參偵查卷第33頁）。
⒉證人庚○○於查獲當日14時10分許，在警局撥打被告所持用
門號0000000000號行動電話，通話內容為：「你那邊還有沒有？」、「你在何處？」及「我等等過去」等語，已為戊○○證述在卷，為前所述。而被告於95年6月8日警詢中復明確供承查獲當時，伊本人原係在「長春遊藝場」內打玩電玩，期間庚○○曾撥打電話予伊，連某於電話中詢問伊人現在何處及是否方便等語，繼稱庚○○所言「是否方便」即意指伊身上有無海洛因毒品等語（參警卷第28頁至第29頁）。是佐以係當場查獲證人庚○○施用毒品、嗣該證人告知毒品來源，及該證人與被告通話內容，除可認定被告並非第一次販賣海洛因予證人庚○○外，且觀之該證人上開證述就與被告交易過程、價格與次數等重要細節均為具體明確，證人於警、偵訊之陳述，自當可採。
⒊雖證人庚○○於95年12月13日本院審理中，翻異前詞，改稱
其雖有施用毒品海洛因，惟不知0000000000門號為何人所使用，從未曾向被告購買毒品，其於警、偵訊所述均遭員警及檢察官誤導所致云云，並稱偵卷所附門號0000000000與0000000000號行動電話的通聯記錄，該0000000000係友人云云；嗣改稱該號碼不知為何人所有云云，再稱係己○○向被告討債，而以該門號電話與被告聯絡云云；復稱本案案發後，被告女友甲○○雖要其講自白書，但僅在電話中談沒有去寫，所以也不知道要寫什麼自白書；後再改稱未就本案與甲○○有任何聯絡，無自白書云云（參審㈡卷第36頁至第42頁）。
被告辯護人並以查獲當日庚○○係受己○○委託向被告催討甲○○前所積欠租、修車款項，並非購買海洛因，且因催討未獲，遂引起庚○○不滿，而對被告為不實指訴等語為辯。
然查：
⑴本院認證人庚○○於司法警察調查中，除明確供稱係向被
告以每1小包海洛因1,000元代價購買外；嗣於檢察官偵訊時，曾於檢察官命其具結以擔保其證述真實性之情況下，仍再度為相同供述，有證人結文及偵訊筆錄在卷足稽（參偵查卷第8頁至第11頁），其在偵查中所陳述被告販賣毒品海洛因等過程，具體詳實，甚可直指被告聯絡方式，為前所述，殊無發生於本院審理中所稱係因受警方及檢察官誤導所致之情事。再者，證人己○○於本院審理時，固證稱係經由伊本人介紹庚○○結識被告，但亦稱因庚○○個人需要毒品，自伊處得知被告有販賣海洛因，並非向被告催討修車款而認識等語可明（參本院96年1月10日審判筆錄第5頁、第7頁、第10頁即審㈡卷第119頁、第121頁、第
124頁），是辯護人所稱庚○○因不滿被告未清償甲○○所積欠租、修車款，始為不實供述云云，自非可取。
⑵被告女友甲○○於探視因本案羈押於臺灣臺南看守所被告
之便，曾與被告商談教唆證人庚○○寫自白書翻供，有臺灣臺南看守所95年6月12日接見光碟譯文：「（女即甲○○）： 嘉仁 又要調我出去，給我恐嚇你知道嗎，給我恐嚇叫我要替他想辦法。（男即被告）：想什麼辦法‧‧‧（甲○○）：律師會來跟你說，律師接見沒有限時間的啦，一小時也可以、兩小時也可以，你說婉轉一點啦‧‧‧我有去叫嘉仁自己自願寫白書，我有拿給律師，律師會拿給你看」、95年6月15日接見光碟譯文：「（甲○○）：對啦，我跟你講，昨天下午他【指庚○○】有打給我，有打給我，他有找我就對了，現在在說檢察說，你再翻供的話要給你判偽造文書，要叫他簽要給他羈押、（被告）：假兇而已啦。（甲○○）：我知道，我有跟他講，我有跟他講（被告）：阿他翻完了？（甲○○）：對啊，啊我有跟他講，我講、我就都跟他們講」等情甚明（參審㈠卷第110頁至第131頁），依該接見譯文，足認證人庚○○於檢察官偵訊後即受被告女友甲○○要求，書立自白書，推翻前開警、偵訊之供述甚明。是此，證人庚○○於本院審理中所為證述，顯屬虛偽。
⑶況參諸庚○○於偵查時除向檢察官供述甲○○要求其翻供
外，嗣並當場透過雙向偵查庭仍堅決指證在庭被告販賣毒品不移（參偵查卷第33頁）。據上諸端，足證庚○○於司法警察及檢察官偵查中之證述，確與事實相符，其於本院審理以遭承辦員警及檢察官誤導為由翻異前詞，顯係受不當外力干擾，與甲○○有串謀，而為不實陳述，益認其於警、偵訊所為之陳述，應為可採。
⒋至於證人庚○○於警、偵訊所證述向被告購買海洛因之次數
及地點，雖先於警詢中供述為2次、均為被告住處；偵查中或稱為3、4天1次、或改稱4、5次，地點或在租屋處或在其父住處，所述雖有不同。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨可供參照。本案綜觀證人前揭供述，認其就購買次數及地點，前後陳述雖略有歧異，然此應係因時間經過致記憶模糊等情所致，自難僅依此情，遽認證人庚○○之全部供述均不可採，再依證人上開供述意旨，就被告以每包1,000元販賣海洛因之基本事實並無二致。本院審酌證人庚○○係於95年6月6日因施用毒品為警查獲，現場並有其所有供施用毒品之注射針筒，並據證人己○○所稱查獲當時所施打毒品係庚○○向被告購買等語（參警卷第7頁），足認證人庚○○該日所施用之海洛因確向被告所購買；再者，依證人己○○於本院審理時所證稱：庚○○因有施用毒品習慣，自伊處得知被告有販賣毒品等語（參本院96年1月10日審判筆錄第5頁、第9頁至第10頁即審卷第119頁、第123頁至第124頁），可認被告應於95年6月6日前即曾販賣毒品予庚○○，本院認以2次較有利於被告，並認購買地點，應依證人庚○○於偵查中所明確證述係在被告博愛路租住處及和平路住處各交易1次，較為可信。
㈢就販賣第一級毒品海洛因予己○○部分：
⒈證人己○○於95年6月7日檢察官偵訊中證稱：「（最近一次
施用？）6月6日中午，在新營市第一市場廁所旁邊施用海洛因。」、「（毒品來源？）向 老倬 購買」、「（從何時開始向老倬買？）半個月之前，朋友介紹的」、「（多久買一次？）3、5天每次都買1小包1,000元海洛因」、「（如何聯絡？）我有以公共電話或我的手機0000000000打他的手機0000000000（現已不通）及0927開頭的號碼‧‧‧電話中都是說要去找他，他會告訴我去那兒找他，有時候是去他租屋的地方，在中華路隔壁，他住公寓三樓，我們都是在樓下交易。」等語（參偵查卷第13頁至第15頁）；於95年6月29日司法警察調查中供述：「（你所使用毒品海洛因係向何人購買？）我是向一位綽號『老卓』之男子丙○○所購買」、「（丙○○如何聯絡？）我都是打他的行動電話0000000000及0000000000號聯絡購買海洛因」、「我在95年2、3月間（詳細時間已忘記）第一次在新營市○○路華南銀行購買海洛因1小包（重量我不清楚），一直向丙○○購買海洛因數十次至95年6月6日為止，最後一次係在新營市○○街巨蛋超商樓下向丙○○購買新臺幣800元海洛因，這數十次分別在新營市○○路華南銀行、新營市○○街微笑華城、新營市○○街巨蛋超商樓下交易的」（偵查卷第43頁至第44頁）；嗣於95年6月30日檢察官偵訊中再度明確證述：「（你上次說95年5月份起向丙○○購買毒品海洛因1次1,000元？）是，總共買了
4、5次」、「（你都是用你0000000000行動電話打丙000000000000電話聯絡？）是，他之後又換了一支0927開頭電話，但我已不記得。」等語（參偵查卷第38頁）；後於本院96年1月10日審判期日，除向被告購買毒品，及聯絡方式如前警、偵訊所述相同外，惟就交易時間、次數、地點及金額部分，則稱：「（每次購買價額多少？）不一定」、「（購買地點？）新營市」、「（你向丙○○買過幾次？是否能確定？大概多久買1次？）我都是3、4天買1次，總次數不記得」、「（購買地點有無在臺南縣新營市○○路之租屋處？）丙○○的租住處應該是博愛街」、「（有無去新營市○○路華南銀行？）有的」、「（有無在新營市○○街微笑華城？）曾經」等語（參審㈡卷第118頁至第131頁），是參諸證人己○○於警、偵訊及本院審理時，關於係向被告購買海洛因一情，均堅稱不移。
⒉依卷附被告所使用門號0000000000號自95年4月1日起至同年
6月2日之通聯紀錄所載（參偵查卷第89頁至第126頁），證人己○○確以前開所述門號0000000000號行動電話與被告該門號密集通聯，佐以己○○於本院審理時所稱伊大多係以撥打0000000000號電話與被告聯繫購買海洛因等語（參審㈡卷第124頁），足認證人己○○前開所述，應屬可採。
⒊被告辯護人雖執證人己○○所為前開指訴，係不滿被告未清
償其女友甲○○所積欠租車、修車款項等語置辯，並提出汽車租賃契約書暨估價單及臺南縣警察局新營分局道路交通事故當事人登記聯單為證。但查：
⑴證人己○○於本院審理時，固就被告女友甲○○前因委託
其妻壬○○代向租車公司租用車輛，嗣有租、修車款項未付，而向被告及甲○○催討款項未果等節予以供認（參審㈡卷第120頁至第121頁、第131頁），再其妻即證人壬○○雖亦證稱：己○○因修車費問題與被告感情變壞等語（參審㈡卷第134頁）。惟就此點，己○○則證稱：雖曾因租車事打電話與被告，但因被告不付，也就算了，雖有點不滿，但錢沒有討到就算了，不敢有仇恨等語明確（參審㈡卷第122頁、第131頁）。本院認為依證人壬○○及己○○前開所述，誠可認己○○因修車款與被告生有嫌隙，然被告所使用門號0000000000號行動電話係以壬○○名義所申辦，而由己○○借予被告所使用，除被告所自承外，並為己○○證述在卷，且不論依被告供承係自95年4月間開始使用或如己○○所述至少已借用半年（參審㈡卷第119頁），何者確實，惟被告或證人所述借用前開門號時間，均在該修車債務發生後（依前開汽車租賃約定書及估價單所載，該款項係發生於00年00月間），如認己○○因該修車款索討未果，對被告心生不滿，何以同意將前開門號借予被告使用？是認辯護人前開辯解，自無可取，繼認證人己○○所為前開不利於被告之指證，益可採信。
⑵況且，細譯證人己○○於司法警察調查中所為之陳述，其
僅稱只知庚○○以打電話方式，向綽號「老卓」男子所購買毒品，至於「老卓」之真實姓名、聯絡方式，均未見證人於警詢中陳述（參警卷第7頁至第8頁），遲至偵訊時始向檢察官供證該毒品係向被告所購買，並陳述聯絡方式（即被告所使用門號），然彼時警方早經由證人庚○○告知，透過庚○○之行動電話，於「長春遊藝場」內將被告查獲，前情核與證人己○○於本院審理時所述：「（與庚○○有無被帶往派出所？）有」、「（當時如何陳述你毒品來源？）警察是問庚○○，庚○○說向沈盛倬買的，警察也有問我，但是我沒有講」、「（後來為何說出是向丙○○買毒品的？）因為庚○○已經講了，所以我才講的」等語相符（參審㈡卷第129頁），益認己○○當無誣指被告之動機，其於偵訊及本院審理所為供述，確實可採。
⒋至於證人己○○於警、偵訊及本院審理中所述向被告購買海
洛因之次數、地點及金額，雖先後供述不一，惟本院本諸卷附證據（即通聯紀錄、該證人偵查中關於次數與時間，及於本院審理中關於交易地點等較明確之陳述），依據自由心證原則，審認被告應自95年5月間某日起至同年6月6日，以每次，每小包1000元價格，在被告博愛路租屋處、新營市○○路華南銀行及南紙街微笑華城等處共計交易4次。
㈣就販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分：
⒈證人丁○○於95年7月4日司法警察調查中證稱：「所使用過
之行動電話門號有0000000000‧‧‧等門號」、「（你與 孫富田 除了向梁金池購買過毒品，是否還向其他人購買？）我自己還有向綽號老倬之男子購買過毒品」、「（現95年7月4日下午13時25分警方提供犯罪嫌疑人指認紀錄表供你指認，其中是否有你所稱向其購買毒品海洛因綽號老倬之男子？）經我指認後編號6是我所說綽號老倬之男子，經查為丙○○」、「（你向丙○○於何時？以何價格、購買何種重量之毒品？次數為何？如何交易聯絡？）約於95年4月間以新臺幣1,000元向其購買1小包毒品海洛因，重量我不知道，購買過1次，我打他所持用的行動電話0000000000向他購買，約在新營市○○街交易，孫富田沒有一同前往，是我獨自跟他交易」等語（參偵查卷第65頁、第67頁至第68頁）；嗣於95年
7月26日檢察官偵訊中結證：「（是否認識丙○○？）認識」、「（聯絡電話？）0000000000」、（妳知不知道丙○○聯絡電話？）不記得、「（有否打電話與丙○○聯絡？）有，是用0000000000（應為0000000000之誤）與他聯絡」、「（你為何要與他聯絡？）我要他幫我調海洛因」、「（你何時開始向他買海洛因？）大約是今年4月份」、「（你共向他買過幾次？）1次。」、「（你的意思你不是直接跟丙○○買毒品的？）對，是透過朋友的」、「（是你當面向丙○○拿毒品的嗎？）他拿過來，算他拿給我那個朋友，那個朋友再拿給我的」、「（你有沒有看到丙○○本人？）有」、「（他拿去哪裡給妳？）康樂街」、「（新營市？）新營市」等語（參偵查卷第83頁至第84頁，其中部分筆錄記載有誤，經本院95年9月15日勘驗證人丁○○前開偵訊錄音，該偵訊筆錄與錄音不符之處，應以本院勘驗筆錄為準，參審㈠卷第77頁至第81頁）。
⒉參以卷附證人前開自承門號0000000000行動電話與被告所使
用0000000000號行動電話之通聯紀錄（參偵查卷第87頁），該等門號確曾於95年4月15日及17日間有通聯紀錄，佐之證人前開證述，可認被告確於95年4月15日至17日間某日曾以1,000元價格販賣毒品海洛因1次予該證人。
⒊證人丁○○嗣本院95年12月15日審理中改稱：所施用毒品來
源係伊本人親至高雄購買，不認得庭上被告，未曾向被告購買毒品，門號0000000000行動電話係自95年5、6月間才使用，不知0000000000行動電話何人持有使用云云。然查，證人於本院審理時，就何於警、偵訊指認被告一節說詞反覆，而該證人於警詢時指認被告之過程，係由警方提供6人之相片供其指認（參偵查卷第76頁），依該照片所示，被告容貌清晰可認，再證人丁○○於檢察官偵訊命其具結後，亦當庭明確指認在庭之被告為販賣毒品予伊之人，證人前開指證自得作為認定被告有本件犯行之證據，復核被告所使用前開門號行動電話，確有與證人通聯，足證證人於警、偵訊中之指證當具有特別可信之情況，其嗣於本院審理中因與被告同庭，所為證述應係事後迴護被告之詞，當無可取。
㈤被告販賣毒品予庚○○、己○○及丁○○，其主觀營利意圖之認定：
1.被告否認販賣第一級毒品以資圖利之犯行，兼以法院勾稽相關卷證結果，被告向他人購入第一級毒品之時間、地點、對象及其價格，均無相關資料可供查考。惟按，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，業據最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨揭櫫確詳。況販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，亦有最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨可供參照。
2.毒品價格昂貴、取得不易性質，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無屢屢為上開證人冒險取貨之意願。據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。
⒊綜上所述，被告確有如事實欄所載，前後多次販賣海洛因予
庚○○、己○○及丁○○等人，資以營利之販賣行為，應甚明灼，洵堪認定。
⒋被告歷次交易金額總計為7,000元，其細分如下：⑴庚○○2
次，每次1,000元，共2,000元。⑵己○○4次，每次1,000元，共4000元。⑶丁○○1次，1000元。被告獲利如上，其有連續販賣毒品海洛因犯行，事證明確，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，其犯行可以認定，應依法論科。
㈥警方於「長春遊藝場」外，所查扣之第一級毒品海洛因及第
二級毒品甲基安非他命是否為被告所有供販賣所用？⒈警方前往「長春遊藝場」偵辦被告涉嫌販賣毒品犯行時，於
查獲被告後，即對被告身體執行搜索，除扣得被告所有插入前開0000000000識別卡之NOKIA廠牌行動電話外，未查獲任何毒品，為證人戊○○證述明確（參審㈡卷第19頁至第25頁），並有扣押書在警卷可憑（參警卷第38頁）。惟員警於離去之際，竟於聞訊前來關切案情被告兄長 沈永全 所騎乘機車把手處掉落2小包疑似毒品之物品，經查扣送驗結果，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書附卷可證（參審㈠卷第195頁、第197頁）。
⒉公訴檢察官於本院96年1月10日審理期日辯論時，當庭論告
稱沈永全雖經臺南縣警察局新營分局以涉嫌毒品犯行移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，然經偵查結果，認沈勇全犯罪嫌疑不足，以95年度營偵字第198號為不起訴處分確定；再被告女友甲○○雖向警局稱該扣案毒品為其本人所有，惟依現場情況觀之，該毒品應為被告所有等語。如前所述，本院既認被告販賣毒品予證人庚○○、己○○及丁○○，係其個人單獨所為，故前開毒品是否為被告所有且供販賣所用，為本案必須審究，核先敘明。經查：
⑴依證人戊○○於本院前開審理時陳稱：「（搜索丙○○時
，是何人搜索的？）我看丙○○，要丙○○拿出身上的東西，他雙手打開，我有找他的身體，但是因為沒有搜索票，所以沒有找的很認真，有請丙○○將口袋翻出來給我看，也有伸手去按，去觸碰，丙○○也說要給我看」、「（有無查衣服裡面是否藏有毒品？）‧‧‧我隔著衣服摸，摸不到東西後，有請丙○○脫下衣服，他掀起上衣，脫下外褲給我看，但是沒有脫下內褲‧‧‧」、「有無檢查鞋子？）應該是有‧‧‧」等語（參審㈡卷第21頁至第22頁），是憑戊○○所述搜索情形，被告當時為配合員警搜身，將外著衣物完全褪去，僅著內褲，員警於此情況未自被告身上查獲任何毒品，且依該證人所述，其後渠等將被告及其女友甲○○自長春遊藝場內帶至場外時，被告及證人絕無接觸之機會（參審㈡卷第28頁）。據此，實難認定嗣後於被告兄沈永全機車上所查獲毒品為被告所有。
⑵經本院當庭勘驗臺灣臺南地方法院檢察署前開偵查卷卷附
遊藝場監視錄影光碟，顯示內容略下：「、畫面顯示時間：95年6月6日下午2時19分左右。、畫面顯示地點為長春遊藝場外。‧‧‧畫面顯示 張家榮 （員警）帶著被告丙○○出來，甲○○單獨出來，旁邊有戊○○、 徐啟炫 （員警）。、畫面顯示徐啟炫（員警）在旁，戊○○面對被告丙○○、甲○○。、畫面時間下午2時23分41秒許穿著黑色衣服之甲○○走過穿著藍色衣服之張家榮旁邊‧‧‧。下午2時26分44秒畫面顯示戊○○有拉扯動作，但無法觀察出係與何人拉扯（據證人戊○○當庭證稱係因發現毒品而與沈勇全拉扯）。自下午2時23分41秒至下午2時26分03秒止，甲○○均於張家榮旁邊；於下午2時26分03秒走到畫面紅色布幔處，迄至下午2時26分44秒甲○○均未離開‧‧‧。下午2時23分56秒有一位穿著黃色衣服之男子進入畫面（被告及證人戊○○均稱該人為沈勇全）。此時，甲○○仍在畫面人群之最外側，如以戊○○所在位置，甲○○係在戊○○之最左方」等情，有本院95年12月13日勘驗筆錄在卷可稽（參審㈡卷第34頁至第35頁）。另酌以證人戊○○、證人即嗣後到場支援員警乙○○於本院95年12月13日審判期日到庭所證稱：「我也站在他們對面，可以看到，甲○○沒有辦法接觸到丙○○、沈勇全‧‧‧該兩包毒品是否有可能是甲○○交給沈勇全的？）不可能‧‧‧」等語（參審㈡第20頁至第21頁，此為戊○○所述）、「我當時與所長戊○○站立於沈永全對面，甲○○均未在伊視線中出現，我視線均面對沈永全」等語（參審㈡卷第30頁、第35頁，此為乙○○所述），依前開諸情，可認該毒品絕非被告置放於沈勇全之機車把手上所懸掛之塑膠袋內。該毒品既非被告所有，遑論係被告供販毒所用，且已認被告係單獨為本案販賣毒品行為，並無他人共犯，本院自無須審認該毒品究為甲○○甚或沈永全所有，併同敘明。
⑶再者，本院認證人庚○○就購毒事宜已與被告聯繫，始帶
同員警前往逮獲被告，雖於現場未扣得被告所有供販賣所用之毒品，惟依證人所述，渠等與被告交易地點非僅在被告住處，尚有他處，繼認被告應向不詳之人購得後，再前往交易，而參之查獲當時被告與庚○○係已約定交易地點，應認被告待庚○○到達後，再向他人購買後再交付予被告，自無礙被告販賣毒品予前開證人之認定。
㈦95年6月6日14時30分許，為警所查獲之販賣毒品行為應論屬未遂：
⒈施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其
雖無購買毒品之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪，有最高法院85年度第4次刑事庭會議決議內容可佐。
⒉本件係因證人庚○○及己○○為警查獲後，供出毒品來源，
在警方授意下由庚○○聯絡被告前往交易而遭查獲，因庚○○並無毒品買入之真意，被告雖有賣出之意，雙方意思表示無從為一致，而應論以販賣第一級毒品未遂罪。
㈧至於辯護人聲請將現場掉落之毒品送驗指紋，藉以釐清海洛
因是否為被告所有，惟依前所述，既無法認定該毒品為被告所有，當無送驗之必要，附此敘明。
六、適用法律及量刑審酌之理由－㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第
一級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同法第4條第6項、第
1項販賣第一級毒品海洛因未遂罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後7次販賣第一級毒品海洛因及95年6月6日14時30分許為警查獲販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪。因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，依法加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告有事實欄所載科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就罰金刑部分加重其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，其同時有兩種法定加重事由，應依刑法第70條規定，就本刑為罰金刑部分遞加重之。又被告於前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項論以累犯（最高法院95年度臺上字第7241號判決意旨亦同此見解）。
㈢被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒
刑之罪，被告因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣毒品之對象雖有庚○○、己○○及丁○○等3人，惟該3人購入後亦僅供己施用，未轉售他人，造成更大之危害，且被告每次販毒所得僅為1,000元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。再修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題，應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣被告犯行同時有2個加重事由及1個減輕事由，應依法先遞加重後減輕之。
㈤本院審酌被告年輕力強，不思循正途賺取金錢，意圖牟取暴
利，販賣海洛因予他人，戕害國人健康，且於犯罪仍飾詞否認犯行，態度不佳，甚與證人串證翻供，嚴重妨害司法公平等一切情狀，量處如主文所示之刑，並核其犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項之規定併宣告褫奪公權7年（依最高法院上開第8次會議決議所示依主刑所適用之法律）。
七、沒收－㈠按犯第4條之罪者，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或
一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告販賣毒品予庚○○、己○○及丁○○等所得7,000元，因未扣案，依上開法條規
定應就上開金額予以宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡再毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。本件扣案之被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話NOKIA廠牌行動電話1具，均係被告所有，業經被告供承在卷，而該電話係供其犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢門號0000000000號之行動電話用戶識別卡，因係使用者向電
信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，有最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可參，自不得宣告沒收。另員警於現場查獲之前開毒品海洛因及甲基安非他命，既認非被告所有供犯本案販毒所用，自不得於本案宣告沒收、銷燬之。
八、適用之法律－㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。
㈢刑法第2條第1項、第11條、第47條、第59條，修正前刑法第56條、第37條第2項、第64條第2項、第65條第2項。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官黃翰義法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃傳鈞中華民國96年2月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。