裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第944號刑事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第944號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告詹瑞清選任辯護人李建德律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5043號），本院判決如下：
主文詹瑞清犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑拾月，扣案如附表一編號一至十七、二十二、二十七至二十九、三十一至三十六、三十八所示之物，均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表一編號一至十七、二十二、二十七至二十九、三十一至三十六、三十八所示之物，均沒收。
事實
一、詹瑞清並無藥師、藥商之資格，明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，詎其未經前開程序，竟分別基於製造偽藥及販賣偽藥之犯意，自民國84年間起至99年6月14日查獲時止，接續在其苗栗縣苑裡鎮苑坑里6鄰苑坑55之14號住處內，先將Cimetidine、Chlordiazepoxide、Propranolol、Amitriptyline、Chlorpromazine、Diphenidol等西藥研磨成藥粉後，復將前開西藥成分之任意數種或全部混入其所購買諸如附表一編號27至29、31至32所示種類之中藥粉末（編號27至29之中藥粉末成分詳如附表二、三、四所示），製成偽藥後，裝入紅色瓶蓋透明瓶身之塑膠罐內，並於上開期間，以每罐藥粉新臺幣（下同）1至2萬元、20萬元或70萬元之代價，接續販賣予 楊志 民，供 楊志民 本人或其妻 徐嬅耘 服用（徐嬅耘係於98年初某日起，開始服用楊志民向詹瑞清購買之藥粉），販賣所得前後共達1千多萬元。嗣於99年間，徐嬅耘發覺楊志民服用前開藥粉後，精神狀況不佳，昏睡情況日趨嚴重，驚覺有異，乃於99年4月28日提供詹瑞清所交付之不知名中藥粉末檢體共5件，向苗栗縣政府衛生局申請檢驗，經該局轉送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後，發現藥粉中確實摻有西藥成分，徐嬅耘乃向行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊檢舉（以下簡稱海巡署苗栗機動查緝隊），並由海巡署苗栗機動查緝隊人員持本院核發之搜索票，於99年6月14日在詹瑞清上址住處內，查扣如附表一所示之物，進而循線查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮海巡署苗栗機動查緝隊偵查後，提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人即楊志民、徐嬅耘於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告或辯護人並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。
二、次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之
1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案其餘下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告詹瑞清固不否認其無藥師、藥商之資格，且未經主管機關許可，即擅自將西藥磨粉摻入中藥粉末中等情，惟矢口否認有何製造及販賣偽藥之犯行，辯稱：伊之藥粉是16年前曾去臺中市順天醫院住院，該院中醫師開給伊一些中藥名稱，伊到彰化縣沙鹿鎮的中藥店購買整罐中藥，又先後到彰化秀傳醫院、署立彰化醫院看診，拿回西藥後，因為西藥飯前吃、中藥飯後吃，伊覺得很麻煩，就買1台電動磨粉機，把西藥磨成粉和中藥混合後供自己服用，伊並未將藥粉販賣予楊志民，是楊志民趁伊到楊志民住處時，偷挖伊攜帶之藥粉送請檢驗，故意要誣陷伊云云。辯護人則為被告辯稱略以：本案自被告住處扣得之藥粉抽樣檢體，與楊志民提供之藥粉檢體成分相互比對後，內含之西藥成分不完全相符，故楊志民提供之藥粉是否為被告調製，已有可議；且楊志民對於是否給付對價購買偽藥，前後證述亦有不一；又楊志民夫婦經營海產批發，常以被告開立之支票給付貨款，被告亦經常為其等代墊支票金額，甚至向銀行貸款350萬元為其等給付貨款，被告向其等催討後，楊志民夫婦乃向衛生局檢舉藉以規避債務；另楊志民夫婦均為高中以上學歷，竟不至正規醫院求診，既稱服用被告之藥物後有副作用，何以會以昂貴代價向被告購買藥物服用長達15年，又何以並無其他被害人，此有違常理；又楊志民服用後之症狀有打呵欠、打瞌睡、流眼淚、精神恍惚，與吸食嗎啡停藥時之戒斷症狀相仿，其是否有吸食毒品，存有可疑云云。經查：
㈠被告未經中央衛生主管機關許可，擅自將西藥成分摻入中藥
粉末之製造偽藥犯行，除其前開自白外（見614號偵卷第30、51、69頁，本院卷第33頁），復有如附表編號1至17、22、27至29、31至36、38所示之物品扣案可證，而經警自被告住處查扣之不詳中藥粉末抽樣送驗結果（檢體編號A01），檢驗出含有Cimetidine、Chlordiazepoxide及Propranolol之西藥成分，又被告聲稱其製造後遭楊志民偷挖提供予員警檢驗之不明藥粉（檢體編號A02，實則為被告販賣予楊志民，詳下述），經送驗結果，亦檢驗出含有Amitriptyline、Cimetidine、Chlordiazepoxide、Chlorpromazine、Diphenidol及Propranolol等西藥成分，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局99年6月29日苗栗機字第0990008044號函、行政院衛生署食品藥物管理局99年8月30日FDA研字第0990040855號函及所附之檢驗報告書等在卷可稽（見5043號偵卷第25-26、28頁）。被告雖辯稱伊為求方便，才將供己服用之中、西藥磨粉混合，然查，被告遭查扣如附表一編號1至17所示之不明散裝中藥粉末，及如附表二、三、四所示成分之中藥粉末，共計多達約48.1公斤，如被告僅欲供己1人服用，何需在其住處大量囤積前開中藥粉末，此已有違常情。況被告自陳其患有憂鬱症，近年來都到行政院衛生署彰化醫院就診取藥等語（見本院卷第148頁背面），然經本院向行政院衛生署彰化醫院調閱被告自95年至99年6月間之領用藥品明細，對照前開經警自被告住處查扣之不詳中藥粉末抽樣檢驗成分（檢體編號A01，含前述3種西藥成分），及楊志民提供予員警檢驗之不明藥粉成分（檢體編號A02，含前述6種西藥成分）後，僅有Diphenidol西藥成分曾出現在彰化醫院開立之藥品明細中，而其餘西藥成分，顯非被告就診後經醫師所開立，則被告如欲方便自己服用醫師開立之西藥，何以未將醫師開立囑其服用之全數藥物磨粉混入中藥粉中，而僅挑選其中1種，又為何尚摻雜非經醫師開立，而自不詳管道另行取得之西藥成分，此實令人生疑。依此，足見被告將西藥成分摻入中藥粉末中之目的，確有用於販賣予他人服用，而非僅供自己方便服藥之故，其具有製造偽藥之主觀犯意甚明。
㈡又被告於84年間起至99年6月14日止販賣偽藥予楊志民之犯
行，亦據證人楊志民於本院審理時證稱：伊認識被告約有16年，伊經由朋友介紹說被告看病很行，伊就有讓被告看病，並向被告拿藥吃，有斷斷續續給被告錢，被告給伊的藥是用透明塑膠瓶罐、紅色蓋子裝，被告有告訴伊要三餐吃或晚上吃，並說藥粉內都是昂貴的硃砂、牛磺、麝香、犀角、熊膽等藥材，中藥行問起來都是很貴的禁藥，還曾經拿日本珍珠粉說一罐70萬，伊一開始是胃腸不好，因為圖個方便才去給被告看，最初伊是每罐藥粉1、2萬元給被告，後面都是每罐20萬元，伊從兒子於00年出生起就跟被告拿藥，已不記得總共給過被告多少錢，但至少有1、2千萬元，伊吃了被告的藥有些症狀可以改善，這不能否認，後來會一直睡，伊16年來吃藥都沒有間斷，剛開始停藥的時候，感覺人快要死掉，都無法睡覺、很難受，是伊太太說伊吃藥吃後都搖不醒，覺得有問題才拿去化驗，伊自己都是傻傻的吃，想說有藥可以吃就好，伊也是有感覺比較好才會吃，也不知道自己身體出什麼狀況，伊買藥大多給被告現金，也曾經匯款給被告，但這麼多年伊已經不記得是哪幾筆，伊匯款給被告的金錢中，也有部分是被告拿支票向伊換現金的金額，伊將現金匯入被告帳戶後，被告會開立支票給伊，伊就拿去給付貨款，伊與被告之間互無欠債，且這些錢與買藥的錢是分開計算，互無關連等語（見本院卷第104-120頁）；證人徐嬅耘於本院審理時證稱：99年4月下旬，伊曾先後以化名「周小姐」及本名檢舉被告賣藥之事，伊提供送驗的藥是伊先生楊志民向被告買的，伊先生向被告買藥已有10幾年了，伊先生吃了被告的藥之後，陸續這幾年會有整天昏沈、一直在睡覺的現象，伊當初沒有特別注意，是到去年（即99年）症狀一直加重，伊自98年初開始因為月事不順的問題吃被告的藥，是伊先生付錢買的，有時伊吃了會一直想睡覺，有時不是很舒服，伊前後總共吃了有幾十罐，被告一直說他的藥裡面有多好，有放一些珍珠粉等上等的藥材，伊是看到先生的症狀愈來愈嚴重，才想去檢舉，伊先生付錢是付現金比較多，匯款也有，1罐藥粉被告都要拿20萬元，伊吃了藥粉症狀並沒有改善，但被告一直鼓勵伊吃，說吃了沒病的話就是強身，也跟伊先生說吃了什麼病都會好，被告都說是他自己做的，是用透明塑膠罐和紅色的蓋子盛裝，被告說要長期吃，伊是姑且一試，也相信被告，伊先生匯款給被告的金額中，至少有一半是買藥的錢，但哪一天匯多少金額的詳細明細，伊沒有記那麼清楚等語（見本院卷第121-137頁）。查前開證人所述，就被告販賣藥粉之價格大多為每罐20萬元，藥粉係用透明塑膠罐、紅色瓶蓋盛裝、服藥後會有想睡覺之現象等情節，均互核相符，且前述藥粉之容器外觀，亦與盛裝扣案散裝中藥粉末之容器外觀相同，而有相當之可信性。
㈢被告雖辯稱是楊志民偷挖伊攜帶之藥粉送請檢驗，故意要誣
陷伊云云。惟查，被告於本院審理時供稱：伊與楊志民認識10幾年，交情很好，之前沒有仇恨，伊沒有告訴楊志民說自己會做藥，伊也不敢對朋友講自己的身體，伊的朋友都不知道伊是什麼病，楊志民也不知道伊什麼病，伊去楊志民住處時曾拿藥出來吃，是帶兩罐，有一天伊去廁所回來時看到桌上都是藥粉，楊志民說沒有注意就倒掉，伊不敢跟楊志民說藥是吃什麼的，伊也沒有跟楊志民說藥是如何做等語（見本院卷第145頁背面至147頁）。依被告所述，楊志民既不知被告身罹何病，亦不知被告服用之藥是如何而來、有何成分，則楊志民又如何知悉被告攜帶之藥粉中含有西藥成分，可將之送請檢驗，藉此誣陷被告販賣或製造偽藥？此已令人有疑。況且，證人徐嬅耘在被告遭查獲前，持向苗栗縣政府衛生局申請檢驗，經該局轉送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗之5袋檢體中，檢出之西藥成分組合分別為：⑴Cimetidi
ne、Chlordiazepoxide、Propranolol；⑵Chlordiazepoxi
de、Propranolol；⑶Cimetidine、Chlordiazepoxide、Propranolol；⑷Amitriptyline、Cimetidine、Chlorpromazine、Propranolol；⑸Amitriptyline、Chlorpromazi
ne、Propranolol，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年
6月1日FDA研字第0990023439號函及所附之檢驗報告書存卷可查（見614號偵卷第17-19頁）。前開檢體中除編號⑴、⑶檢體所含之西藥成分數量、種類完全相同外，其餘所含西藥成分數量、種類均有不同之處，故前開檢體至少是取自
4罐不同之藥粉，始能得出上開檢驗結果。而依被告所述，伊前往證人楊志民住處，自廁所回來發現藥粉遭傾倒之日，是攜帶2罐藥粉，顯然無法檢出4種不同西藥成分之組合，益徵被告所辯應非實情。
㈣再查，證人楊志民前於99年6月14日偵查中雖證稱：被告拿
藥給伊時沒有跟伊收錢，只是互相送東西，吃了被告的藥之後對身體沒有副作用等語（見614號偵卷第53-54頁），此與證人楊志民嗣於99年8月10日偵查中證稱：伊跟被告拿藥有付款，給現金比較多，匯款較少，伊沒吃被告的藥以後就沒辦法睡等語（見同卷第101-102頁），及於本院審理時之前開證述尚有不符。然而，證人楊志民於本院審理時，就前情陳稱：伊於6月14日第一次開庭時，因為那時還在吃被告的藥，還很依賴被告，如果晚上伊太太把藥拿走不給伊吃，真的生不如死，當時被告被海巡署查到時，伊還不相信，到最後才知道是伊太太有拿藥去化驗，被告被抓到那天，被告的女婿打電話問伊說藥是不是伊拿去化驗的，說他岳父在地檢署，伊說不可能，那時伊很信任被告，還不相信伊太太拿去化驗，就跑去地檢署看被告，還載被告回去，伊該次在地檢署開庭是迴護被告，說不實在的話等語（見本院卷第107-
108、118、120頁）。而被告亦於99年6月14日偵查中向檢察官陳稱：楊志民知道伊被警察抓來，現在在法庭外面坐，因為伊女婿打電話去，叫楊志民來幫忙關心一下等語（見
614號偵卷第52頁），此與證人楊志民所述其當日到地檢署之原因互核相符。由此觀之，證人楊志民如有偷取被告之隨身藥品交由妻子徐嬅耘送驗，欲攀誣陷害被告，豈會對如何陳述被告販賣偽藥之情節毫無演練？在被告遭警拘捕查獲之時，楊志民又豈有不誇大陳述其受害情節，反甘冒偽證重責，為對被告有利證述之理？此實不符經驗法則，足證證人楊志民於99年6月14日之首次證述內容，確有隱瞞事實，仍欲迴護被告，至後方始醒悟而據實陳述甚明。
㈤又本案自被告住處扣得之藥粉抽樣檢體（編號A01），與楊
志民提供之藥粉檢體（編號A02）成分相互比對後，內含之西藥成分雖不完全相符，然而，此僅能證明前開2種藥粉並非同次調製而成，被告亦非不得在各次調製之藥粉中加入不同之西藥成分，自難遽論證人楊志民提供之前開檢體非屬被告提供。此外，前開檢體編號A02之藥粉中，除有西藥成分Cimetidine、Chlordiazepoxide及Propranolol與檢體編號A01藥粉中之西藥成分完全相同外，其中Diphenidol西藥成分更曾由被告向署立彰化醫院領取，並有在被告住處查扣該等藥錠，是證人楊志民提供之檢體藥粉自屬被告製造，至為灼然。
㈥至被告及辯護人雖又辯稱被告與證人楊志民間存有支票借款
之債務糾紛，並提出載有日期、支票號碼及金額之便條紙影本為據（見本院卷第66頁）。惟查，證人楊志民經營海產批發生意之時，被告雖曾簽發如前揭便條紙影本上所載之支票，經證人楊志民在背面簽名背書之後，交由證人楊志民用以支付生意上之貨款，然此係因被告為向證人楊志民調度現金周轉，乃在證人楊志民交付或匯入現金前後，簽發同額之遠期支票予證人楊志民，楊志民在以該支票支付貨款之時，因該支票非由本人簽發，才在背面簽名背書，證人楊志民或徐嬅耘迄今並未積欠被告任何金錢，亦無債務糾紛乙節，此經證人楊志民、徐嬅耘於本院審理時證述明確（見本院卷第108-109、114、116背面-118、129頁）。被告對其與證人楊志民間存有債務糾紛乙節，於警詢及偵查中均未置一詞，至本院準備程序中則提出準備書狀為此答辯，並陳稱伊尚有向銀行抵押借款350萬元用以給付支票貨款云云（見本院卷第45頁）；然經本院於審判程序中詳加訊問後，被告竟改稱：伊貸款350萬元是用來買房子等語（見本院卷第143背面-144頁）；復經本院訊問其與楊志民間之金錢借貸關係時，供稱：「（問：楊志民現在有沒有欠你錢？）沒有算，還不曉得。（問：沒有算也不曉得？）對。（問：楊志民有沒有欠你錢你自己怎麼說不曉得？）稍微是有。（問：欠多少？）可能算起來差不多起碼還有600萬。」，依上所述，被告先係供稱不知楊志民有無欠伊錢，嗣又供稱稍微有，再經本院訊問數額，竟稱至少有高達600萬元之數，是被告前後所陳顯然自相矛盾，真實性有高度可疑。此外，被告於99年
6月14日為海巡署查獲之日，於檢察官訊問之時，係主動告知檢察官，稱證人楊志民正在偵查庭外等候，伊女婿打電話叫楊志民來幫忙關心等語（見614號偵卷第52頁）。由上情觀之，被告在甫遭查獲之際，其女婿竟未通知其他熟識被告之親友，反而通知與被告間有高額債務糾紛之證人楊志民到場幫忙，被告知悉時，更無懼證人楊志民因債務糾紛對其心存憤恨，反而主動告知檢察官證人楊志民前來幫忙關心之事，此實與常情不符。依此種種，可知被告辯稱與楊志民有債務糾紛乙節，應係臨訟編造，無可採信。是證人楊志民、徐嬅耘與被告既無任何仇恨或糾紛，其2人所述前揭向被告購買中藥粉末之情節，即無出於挾怨報復之可能，且其等業經具結，係以刑事責任擔保其證言之真實性，自屬真實可採。㈦至證人楊志民、徐嬅耘雖均為高中以上學歷，然各人遇有身
體不適，如無施以緊急或重大醫療措施之必要時，治療方式本即因人而異，有循正規管道至合法醫療院所就醫者，亦不乏自行購買藥物服用者、向人探詢偏方求助於民俗療法或密醫者、甚或求神問卜者，均所在多有，此本係眾所周知之事，且與學歷高低並無絕對關連。本案證人楊志民原有胃腸不好之問題，證人徐嬅耘則係月事不順之婦科毛病，其等宿疾均無危及生命之急迫性，證人楊志民耳聞朋友介紹被告通曉醫術，並聽聞被告說藥粉含有硃砂、牛磺、麝香、犀角、熊膽、珍珠粉等昂貴藥材，並佐以服藥之初確實具有療效，為求便利且因相信被告，乃以高價持續向被告購買偽藥，亦不足奇。至證人徐嬅耘於98年間，因見其夫楊志民持續服用被告配製之藥粉日久，在其一家與被告深具信賴關係，兼由其夫楊志民與被告之鼓勵下，亦一同服用證人楊志民向被告購買之偽藥，亦無不合事理之處。且證人徐嬅耘係於出面檢舉前未久，才發現其夫服用之藥粉副作用明顯浮現，已如前述，並非在明知藥粉有嚴重副作用之情況下，仍與楊志民持續購買服用多年，辯護人以此推論證人楊志民、徐嬅耘所述誇大不實，應有誤會。至於有無其他被害人出面檢舉被告犯行乙節，與被告有無販賣偽藥予證人楊志民之事並無關連，自難執此使本院為有利於被告之認定。
㈧辯護人雖另辯稱：證人楊志民所稱服用藥粉後之症狀有打呵
欠、打瞌睡、流眼淚、精神恍惚，與吸食嗎啡停藥時之戒斷症狀相仿云云，然證人楊志民業已否認有吸食毒品之情（見本院卷第110頁），且此僅係辯護人個人臆測之詞，並無實據。況且，證人楊志民、徐嬅耘提供送驗之檢體藥粉內，驗出之Chlordiazepoxide西藥成分，原即有精神安定作用，服用後間有睡意、頭暈、目眩、步行失調等副作用，有前開藥品說明資料在卷可參（見614號偵卷第21頁），足見證人楊志民服用藥粉後，確有可能產生打呵欠、打瞌睡、流眼淚、精神恍惚等症狀，而與吸食毒品毫無關係。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非係卸責之詞，無一
可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。至辯護人雖尚請求本院調查被告於苑裡鎮農會、竹南信用合作社、渣打銀行苑裡分行之帳戶往來情形，以明被告與證人楊志民有無買賣藥物行為或債務糾紛。然被告確有販賣偽藥予楊志民，且其2人並無債務糾紛等情，業經本院詳述如上，證人楊志民亦不否認被告有以遠期支票向其換取現金周轉，伊有交付現金或匯款至被告帳戶等資金往來情形，惟此部分均與購買藥物之價金分別計算，互不相涉，亦如前述，是本院認該等資料並無調閱之必要，附此敘明。
二、按藥事法所稱「偽藥」，包含未經核准擅自製造之藥品，此由該法第20條第1款之規定自明。又同法所謂藥品之「調劑」，依其第37條規定，係屬藥師及藥劑生之業務。其行為涵義依行政院衛生署訂頒之「藥品優良調劑作業準則」第3條規定，係指藥事人員（即藥師或藥劑生）自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為而言，其中所謂「調配」係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為；「調製」係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為（上開準則第6、7條）。依此，藥事法第83條第1項所稱明知為偽藥而調劑罪，當係指明知為偽藥，而以之為上開「調劑」行為之素材。此與同法第82條第1項之製造偽藥罪，係以偽藥為產製之標的，二者並不相同（最高法院99年度台上字第4526號判決參照）。則本件被告未經中央衛生主管機關核准，擅將西藥成分摻入中藥粉末之中，並將之販賣予楊志民，前開摻有西藥成分之藥粉，自係被告未經核准擅自製造而成之偽藥無訛。
三、核被告 陳詹瑞清 所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，及同法第83條第1項之販賣偽藥罪。公訴人認被告前開將西藥成分摻入中藥粉末之行為，係犯藥事法第83條第1項之調劑偽藥罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。申言之，接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名（最高法院71年台上字第2837號判例參照）。又連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法，仍應依最後行為時之法律處斷，不發生新舊法比較適用問題（最高法院96年台上字第2162號、96年台上字第4909號判決參照）。本件被告詹瑞清於84年間迄至99年6月14日查獲前，先後多次製造及販賣偽藥之犯行，各係基於同一製造偽藥與同一販賣偽藥犯意，於密切接近之時間，在同一地點（即被告住處），以相同之方式持續進行，未曾間斷，其先接續製造偽藥，並接續販賣予證人楊志民，各次製造行為及販賣行為之獨立性極為薄弱，且各侵害同一法益，均為接續犯，係實質上一罪，僅各成立一製造偽藥罪及一販賣偽藥罪，且依前揭說明，雖期間遇有刑法變更，仍應依最後行為時之法律，即於94年2月2日修正而於95年7月1日施行之刑法處斷之，而無庸比較新舊法。再按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。製造偽藥而販賣，其製造與販賣之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而製造偽藥，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分（最高法院100年度台上字第1317號判決參照）。故被告詹瑞清所犯上開製造偽藥及販賣偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告為貪圖不法利益，竟擅自製造偽藥後長期販賣供人服用，嚴重危害他人之身體健康，所為實無可取，且被告遭查獲之偽藥及相關原料數量甚多，犯罪所得非微，犯後仍矢口否認犯行，態度毫無悔意，並衡酌其販賣之對象非眾、犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1至17所示之不明散裝中藥粉末，經抽驗
後發現含有西藥成分，而經本院認定屬被告未經許可製造之偽藥，已如前述，雖依藥事法第79條第1項「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」之規定，本應由行政機關依法沒入銷燬，然本件上開各違禁物均經本院扣案，而未經行政機關查扣，自屬未經行政機關沒入銷燬，且前開偽藥係屬被告所有（見5043號偵卷第9-10頁），為被告上開製造偽藥犯行所生之物，應由本院依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號22所示之西藥Diphenidol，及編號27至29
、編號31至32等得以辨識其成分之中藥粉末（編號27至29之中藥粉末成分詳如附表二、三、四所示），亦屬被告所有（見5043號偵卷第9-10頁），係供被告製造偽藥所用之材料；另附表一編號33至36、編號38所示之物，則係被告所有供製造偽藥時用以磨粉、過濾、包裝之物（見5043號偵卷第9-10頁、本院卷第142頁背面-143頁背面），均為被告詹瑞清所有供犯本件製造偽藥犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈢至其餘扣案物品，尚乏積極證據足認與被告所犯之本案製造
偽藥、販賣偽藥犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第
1項第2款、第3款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國100年5月24日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官陳文貴法官顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月24日
書記官涂村宇附錄本案論罪法條：
藥事法第82條、第83條藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──────────────────┬──────┐│扣案物品│備註│├──────────────────┼──────┤│①散裝中藥粉末1罐（630公克）。│外觀均無標示││②散裝中藥粉末1罐（630公克）。│成分，為被告││③散裝中藥粉末1罐（610公克）。│製造之偽藥。││④散裝中藥粉末1罐（600公克）。│││⑤散裝中藥粉末1罐（240公克）。│││⑥散裝中藥粉末1罐（230公克）。│││⑦散裝中藥粉末1罐（80公克）。│││⑧散裝中藥粉末1罐（170公克）。│││⑨散裝中藥粉末1罐（110公克）。│││⑩散裝中藥粉末1包（390公克）。│││⑪散裝中藥粉末1包（300公克）。│││⑫散裝中藥粉末1包（60公克）。│││⑬散裝中藥粉末1包（130公克）。│││⑭散裝中藥粉末1罐（120公克）。│││⑮散裝中藥粉末1包（20公克）。│││⑯散裝中藥粉末1包（460公克）。│││⑰散裝中藥粉末膠囊28顆（28公克）。││├──────────────────┼──────┤│⑱西藥Cardiolol21錠。│與犯罪事實無││⑲西藥GenderginSR3錠。│關││⑳西藥Dulcolax10錠。│││㉑西藥Through10錠。││├──────────────────┼──────┤│㉒西藥Diphenidol4錠。│被告所有供製│││造偽藥所用│├──────────────────┼──────┤│㉓西藥Setine/Seroxat4錠。│與犯罪事實無││㉔西藥Flunepan10錠。│關││㉕管制藥品-利福全Rivotril(clonazepam│││)1瓶。│││㉖管制藥品- 惠氏 安定文Ativan(lorazepa│││m)1瓶。││├──────────────────┼──────┤│㉗盒裝中藥粉末47盒（共重30.1公斤）。│被告所有供製││㉘盒裝中藥粉末52罐（共重10.5公斤）。│造偽藥所用，││㉙盒裝中藥粉末4包（共重2.7公斤）。│詳細內容如附│││表二、三、四│││所示│├──────────────────┼──────┤│㉚不明西藥一批。│與犯罪事實無│││關，詳細內容│││如附表五所示│├──────────────────┼──────┤│㉛牛寶膠囊15顆。│被告所有供製││㉜人參安腦丸1罐。│造偽藥所用││㉝分裝藥粉空罐86罐。│││㉞磨粉機1台。│││㉟研磨缽大、中、小共3個。│││㊱濾網1支。││├──────────────────┼──────┤│㊲分裝盤1個。│與犯罪事實無│││關│├──────────────────┼──────┤│㊳包藥紙1包。│被告所有供製│││造偽藥所用│└──────────────────┴──────┘