裁判字號：最高法院97年台上字第5562號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五五六二號上訴人甲○○選任辯護人 李昶欣 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月七日第二審判決（九十六年度上訴字第一三二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第五九０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，改判從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員侵占公有財物罪刑（處有期徒刑十一年，褫奪公權五年），固非無見。惟查（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述以外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決未審酌上開各情況，逕於理由內論謂：證人 許英義 、 許在額 、 許金旺 、 許誌斌 等於第一審及原審審理時的證述與警詢、偵查中陳述不一致，因時間較為接近，記憶比較清晰，且於調查局接獲檢舉函，即傳喚上開證人製作筆錄時，應無機會跟上訴人勾串、協商，未受他人左右；而其於第一審及原審之陳述，或因時隔日久，記憶已經模糊，或因考量與上訴人原本相識，昧於人情，轉而為有利於上訴人之說詞，來自污染的可能性較高，堪認渠等先前於警詢、偵查中之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，有證據能力等語。認該等證人於警詢陳述均有證據能力（見原判決第五頁第六至一五行），難謂與證據法則無違。況其中證人許英義於第一審及原審審理時並未到庭踐行交互詰問之程序，原判決理由說明其於第一審及原審審理已為證述並為上開比較，亦有違誤。（二）社區發展協會係依內政部所頒布之社區發展工作綱要第二條所設置，屬人民團體之組織，並非公務機關，而係以舉辦公益為目的之民眾團體，如非受公務機關委託承辦公務，則以該協會理事長身分領得政府之補助款，乃因公益而持有，其將因公益而持有之補助款予以侵占，應成立刑法第三百三十六條第一項之侵占公益上持有物罪（本院七十年台上字第九五四號判例意旨參照）。原判決就上訴人侵占如原判決附表一編號3至6、13至15所示新坤村社區發展協會與四美村社區發展協會之財物部分，於判決理由說明該部分屬於公用財物，並認貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、侵占公用財物罪，乃刑法第三百三十六條第一項公務侵占罪、公益侵占罪之特別法，上訴人應依貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、侵占公用財物罪處斷（見原判決第二十頁倒數第三至六頁、第二二頁第九至十二行），亦有適用法則不當之違法情形。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決乙之貳不另為無罪諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官許錦印法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十一日
Ｑ