裁判字號：最高法院97年台上字第5601號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五六０一號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○（綽號 阿堯 、 堯哥 ）與甲○○（下稱被告等）明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，由乙○○僱用甲○○擔任車手，為其販賣第二級毒品安非他命，二人自民國九十四年六月間某日起至九十五年二月間某日止，分別使用0000000000、0000000000號行動電話，作為販毒聯絡工具，在台南市○○路與西門路附近等處，以每包安非他命新台幣（下同）一千元至二千元不等之代價，連續或由乙○○自行販售予買受者，或指示甲○○運送安非他命予姓名年籍不詳綽號「坤明」等人施用牟利；嗣經警據報進行通訊監察，並於九十五年七月七日下午四時三十分許，持台灣台南地方法院核發之搜索票，前往甲○○位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○號之六之住所內執行搜索，扣得第二級毒品安非他命一包（含袋重０．二公克）等物，復據甲○○於警詢中之供述，而得知上情。因認被告等共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：一、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」明定檢察官舉證責任之內涵，為「提出證據」，並「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。該所謂「指出其證明之方法」，即係包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項而言。經查甲○○於警詢時，供陳：其幫乙○○販賣安非他命
八、九次，即賣給綽號「坤明」、「 阿明 」、「明信」、「阿達」、「老仔」、「凱仔」、「 阿宏 」、「白蘭地」等人，其等電話號碼依序為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000及0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等情，嗣於檢察官訊問時，仍稱：警詢所供為實在等語(見南市警二刑偵字第０九五四二０一六二二號警卷第五、六頁，第一０六九四號偵查卷第七頁正面），檢察官起訴書於「證據清單及待證事實」欄內，亦引用甲○○上揭於偵查中之供述，為立證方法，有該起訴書之記載可稽。原判決徒以甲○○於警詢及偵查中之陳述，所稱販賣次數、過程均前後不一，所稱販毒時間係乙○○「被抓」期間，亦與乙○○因案被羈押之時間不符，本案復未扣得大量毒品及販毒工具，乃認甲○○之供詞不足為認定被告等犯罪之依據。然檢察官起訴書既併引用甲○○上揭供述為立證方法，而甲○○並已陳明其所稱販賣對象綽號「坤明」、「阿明」、「明信」、「阿達」、「老仔」、「凱仔」、「阿宏」、「白蘭地」等人之行動電話號碼，自不難依循各該行動電話號碼，向電信業者查詢當時之使用人為何人，並據以查明有無甲○○所稱使用該行動電話號碼與其聯繫購買毒品之人。原審未為調查，遽依上述理由，認本件不能證明被告等有被訴之販賣第二級毒品犯行，自難謂無調查職責未盡之違誤。二、原判決於理由肆、第一項之㈡，說明：甲○○於九十五年七月七日警詢後，同日移送檢察官時，亦為相同之陳述，至同年八月二十九日檢察官訊問時，仍為相同之陳述，如甲○○係配合警方而為違反己意之陳述，應可於第二次檢察官訊問時澄清，其並未為澄清，反為相同之陳述，可見其陳述應出於事實，且甲○○於第一審詰問時證稱：警察沒有強迫我講「是」或「不是」，也沒有與警察串通云云，認甲○○於警詢之陳述有可信性，且具證明甲○○、乙○○犯罪所必需之必要性，為有證據能力等情。似已認定甲○○上開於警詢及偵查中之所述均屬實情。然原判決嗣於理由肆、第二項之㈢，又謂：甲○○於警詢及偵查中之供述，有上揭對販賣次數、過程等前後供述不符或相互歧異之處，且未供出安非他命賣予何真實姓名之人，難認甲○○之自白與事實相符，自不能採為被告等不利之證明等情（見原判決第四、八頁）。其對甲○○於警詢及偵查中所述之真實與否，前後論斷不一，併嫌理由矛盾。檢察官上訴意旨執上述諸端指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十一日
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