裁判字號：最高法院97年台上字第5597號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五五九七號上訴人甲○○選任辯護人 陳金村 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十日第二審判決（九十七年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二六六五七、二八一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人所犯如原判決附表（下稱附表）編號１至５所示販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人以如附表編號１至５所示之販賣第一級毒品罪刑（計五罪，均累犯），並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑二十年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人 謝少洋 係上訴人於原審之辯護人所聲請傳喚者，惟依原審民國九十七年八月六日審判筆錄之記載，於交互詰問程序開啟後，審判長即自行訊問證人，未令上訴人或其辯護人開始主詰問，且於辯護人主詰問完畢後，亦未令檢察官及辯護人進行反詰問、覆主詰問、覆反詰問等程序，又審判長之訊問亦有誘導證人謝少洋之嫌，俱有違法。㈡、依本案搜索及扣押筆錄所示，並未於上訴人住處查獲毒品，且依證人 廖建凱 、 郭建志 之證述可知，上訴人僅係受託購買或合資購買毒品，並非以販賣毒品營利，難認上訴人為實際販賣毒品之人，核其行為至多僅構成轉讓第一級毒品罪，縱認上訴人具販賣毒品營利之意圖，上訴人亦僅成立販賣、運輸毒品罪之幫助犯，原判決未說明不予採信上開有利於上訴人事證之理由，有判決不備理由之違法。㈢、上訴人於原審聲請傳喚證人 林賢銘 、 洪聖祐 、廖建凱、 宋明璋 等人到庭作證，惟原審拒不予傳喚，復未說明不予傳喚之理由，有判決不備理由之違法等語。惟查：㈠、法院依職權傳喚之證人、鑑定人，依刑事訴訟法第一百六十六條之六之規定，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護人詰問。此際審判長之訊問，就雙方當事人而言，固有主詰問之性質（該條文立法理由參照），然究仍與本造聲請所為之主詰問有所不同，核其訊問之性質，應屬證據調查之處分。故如審判長為不法之誘導訊問，兩造當事人等依同法第二百八十八條之三之規定，得向法院聲明異議，法院應就前項異議裁定之。又於交互詰問過程中，有關詰問之聲明異議及其他調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。本件證人謝少洋係原審依職權傳喚之證人（見原審卷第五十頁背面、第五十一頁、第一三一頁，上訴人之辯護人至九十七年八月六日始當庭具狀聲請傳喚，已在原審依職權傳喚之後），原審審理時由審判長先進行訊問，再由兩造當事人及辯護人進行詰問，然後始諭知交互詰問完畢（見原審卷第一五一、一五二頁），所進行之訴訟程序，悉與上揭規定相合。再上訴意旨並未具體指摘審判長如何為不法之誘導訊問，上訴人及其辯護人於交互詰問過程中對此證據調查之處分亦未曾聲明異議，自不得再執為上訴之理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人承認：0000-000000號行動電話係伊所使用；證人廖建凱、謝少洋、林賢銘、洪聖祐所購買之海洛因，係伊拿廖建凱等人之款項，向綽號「阿將」之 廖本 將買的；0000-000000號之通訊監察譯文均無意見等情，及證人廖建凱、謝少洋、林賢銘、洪聖祐具結後所證：向上訴人購買海洛因，暨證人宋明璋具結證稱：洪聖祐曾用我的0000-000000號行動電話打給「大胖」（即上訴人）男子買海洛因等語，並參酌扣案0000-000000號行動電話等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人有本件與綽號「阿將」之成年男子共同意圖營利，販賣海洛因犯行之依據及理由。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈢、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人林賢銘、洪聖祐、廖建凱等人業於偵查及第一審具結作證伊等向綽號「大胖」之上訴人購買海洛因等情；證人宋明璋亦於偵查及第一審具結證稱：洪聖祐以其0000-00000
0號行動電話打給「大胖」男子購買海洛因等語（見偵字第二六六五七號卷第四十七、六十一、六十八、九十九、一００頁，第一審卷第七十六至九十一頁）明確，並由上訴人及其辯護人於第一審進行詰問程序，原審未再傳訊，依上開規定並不違法。上訴意旨就此爭執，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十一日
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