裁判字號：最高法院103年台非字第322號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三二二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉建隆 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年六月十八日第二審確定判決（九十九年度上訴字第七五九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第三三三九、三三四０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年。
理由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第10款分別定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。又少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告（第1項）。少年法院於前項情形應通知保存少年前科紀錄及有關資料之機關，將少年之前科紀錄及有關資料予以塗銷（第2項），少年事件處理法第83條之1第1項、第2項亦定有明文。而少年於少年時所犯之罪，雖受有期徒刑之宣告與執行完畢，並於3年內再犯有期徒刑以上之罪，然於法院為判決時，因執行完畢已逾
3年，依上開規定，視為未曾受該宣告，即不得再論以累犯（台灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4號討論意見可資參照）。二、本件被告甲○○（原名 劉正星 ）係民國00年0月0日生，自87年7月間某日起至同年12月上旬止，犯連續強盜案件，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，該案經台灣新竹地方法院於88年11月4日以88年度少訴字第11號判決判處應執行有期徒刑8年6月，於88年11月29日確定，96年4月19日保護管束期滿未經撤銷，而視為執行完畢，此有該判決書、執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可稽，且為原判決認定之事實。是被告於前案執行完畢至99年4月19日即屆滿3年，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，而視為未曾受各該刑之宣告，則被告於98年4月22日所犯本件幫助販賣第一級毒品罪時（詳見附表三所載），雖係於前案所處有期徒刑執行完畢3年內所犯，然原審法院於99年6月18日為判決時，因執行完畢已逾3年，被告於少年時犯罪所受刑之宣告，已視為未曾受有期徒刑之宣告，自無累犯加重其刑之適用。乃原判決未察，遽依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑4年2月（詳見附表九編號一所載），此部分自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受少年事件處理法第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第八十三條之一第一項亦定有明文。因此，少年受刑之執行完畢三年後，即視為未曾受該刑之宣告。本件被告甲○○（原名劉正星）係民國00年0月0日生，於八十八年四月九日因強盜等罪案件，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以八十八年度少護字第一五四號裁定移送檢察官偵查起訴，並經新竹地院於八十八年十一月四日，以八十八年度少訴字第一一號判決，判處應執行有期徒刑八年六月，於同年十一月二十九日確定（下稱「前案」）。經移送執行，於九十三年四月八日因縮短刑期假釋出獄，至九十六年四月十九日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有戶役政連結作業系統資料、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，且為原確定判決認定之事實。是被告於少年時期所犯之「前案」執行完畢至九十九年四月十九日即屆滿三年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，應視為未曾受各該刑之宣告。則被告於九十八年四月二十二日再犯本件幫助販賣第一級毒品罪，雖在其所受「前案」刑之執行完畢後三年內，然原審法院於九十九年六月十八日判決時，已在被告所受「前案」刑之執行完畢屆滿三年後，而視為未曾受該刑之宣告，應不生累犯問題。原審法院未察，仍就被告所犯本件幫助販賣第一級毒品罪，依累犯論處並加重其刑（處有期徒刑四年二月），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十條、第五十九條，判決如
主文。中華民國一○三年九月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官林恆吉法官林清鈞法官吳信銘法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月九日
Ｑ本件論罪科刑條文：
現行毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。