裁判字號：最高法院99年台上字第7000號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七０００號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○上列一人選任辯護人 陳慶禎 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第七五九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第三三三九、三三四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人甲○○、乙○○、丙○○、 巫志翔 部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。（一）、本件甲○○上訴意旨略稱：其於原審已自白坦承犯行，請依刑法第五十九條及毒品危害防制條例第十七條之規定，酌予減輕其刑，予伊改過自新之機會。（二）、乙○○上訴意旨略稱：伊患有重度憂鬱症，情緒不穩，影響對所處情境之解讀，辨識行為違法及依其辨識而為行為之程度顯著降低，合於刑法第十九條第二項減輕其刑之規定，原審未予減輕其刑，自有違誤。（三）、丙○○上訴意旨略稱：伊深知施用毒品者 黃裕豐 「提藥」之苦，打電話向其苦苦哀求，伊以原價提供黃裕豐施用，協助其購買毒品，並未賺取差價，且無販賣之意圖，將每小包新台幣（下同）一０００元之第一級毒品海洛因，以五００元轉讓黃裕豐，原審對於足以影響其判決結果之有利上訴人證據，未予調查，遽予判決，當然違背法令。（四）、戊○○上訴意旨略稱：所謂共同正犯，主觀上應有共同犯罪之決意，客觀上應有共同實行不法行為。 鄭山龍 （業經第一審以共同販賣第一、二級毒品罪，判處應執行有期徒刑十八年確定）販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○部分，係由鄭山龍以電話與丁○○聯絡，談妥毒品交易數量、價格、交付時間、地點，鄭山龍欲交付毒品予買受人丁○○時，因車輛擋道無法通行，臨時託伊交付毒品並收取價款，欠缺共同犯罪之決意，非共同正犯，原判決論以共同正犯，顯有適用法則不當之違誤等語。
本件原審經審理結果，認為甲○○販賣如原判決附表一編號二、
五、六、七、九、十三所載第一級毒品海洛因共計六罪，販賣如原判決附表一編號一、三、四、八、十、十一、十二所載第二級毒品甲基安非他命共計七罪，合計十三罪；乙○○販賣如原判決附表二編號一、四至七所載第一級毒品海洛因共計五罪，販賣如原判決附表二編號二、三所載第二級毒品甲基安非他命共計二罪，合計七罪；丙○○販賣如原判決附表六編號一至七所載第一級毒品海洛因共計七罪；戊○○販賣如原判決附表四編號一所載第二級毒品甲基安非他命一罪；丙○○販賣如原判決附表六編號一至七所載第一級毒品海洛因共計七罪之犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開上訴人等部分科刑之判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品六罪、販賣第二級毒品七罪；乙○○販賣第一級毒品五罪、販賣第二級毒品二罪；丙○○販賣第一級毒品七罪；戊○○販賣第二級毒品一罪之罪刑（甲○○所犯販賣第一級毒品六罪及販賣第二級毒品七罪，均累犯，販賣第一級毒品六罪部分，均依刑法第五十九條規定減輕其刑，各量處如原判決附表七所示之刑，定應執行刑為有期徒刑十八年。乙○○所犯販賣第一級毒品五罪及販賣第二級毒品二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條之規定減輕其行，各量處如原判決附表八所示之刑，定應執行刑為有期徒刑十二年。丙○○所犯販賣第一級毒品七罪及戊○○販賣第二級毒品一罪，均依刑法第五十九條規定減輕其刑，丙○○各量處如原判決附表十二所示之刑，定應執行刑為有期徒刑十五年十月。戊○○量處有期徒刑四年二月。併就甲○○等四人，為相關沒收之宣告。），係以：甲○○對於原判決附表一所示之犯罪事實，於第一審及原審審理中供承不諱，證人即共同被告鄭山龍、 蘇宏昆 、乙○○於偵查中、第一審及證人 吳宗鴻 、 陶秋香 、 劉和益 、 田瑞玉 、丁○○、戊○○於警詢和偵查中之證詞，並有新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據門號第0000000000號及第0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可參，且有上開門號手機各一支扣案可佐。乙○○對於原判決附表二所示之犯罪事實，已於偵、審中坦承不諱，證人即共同被告鄭山龍、甲○○、蘇宏昆在偵查與第一審之證詞及證人 陳金良 、吳宗鴻、 賴畇韓 、戊○○之證述大致相符，並有門號第0000000000號、第0000000000號行動電話通訊監察譯文各一份在卷可佐，認乙○○之自白，與事實相符。丙○○對於原判決附表六所示時、地販賣海洛因給黃裕豐施用之犯罪事實，業據證人黃裕豐於警詢、偵查及第一審審理時證述無訛，並有其使用門號第0000000000、0000000000號手機與丙○○聯絡，又門號第0000000000號及第0000000000號行動電話，於民國九十八年三、四月間確係證人黃裕豐所使用；而門號第0000000000號行動電話於九十八年三、四月間係丙○○使用之事實，為證人黃裕豐所不否認，另丙○○以上開行動電話與證人黃裕豐之電話多次聯絡，有通訊監察譯文可稽，並有新竹市警察局刑警大隊搜索筆錄、扣押物品收據、第0000000000號行動電話一支扣案可證。戊○○對於原判決附表四編號一所示時地，受鄭山龍委託交付甲基安非他命一包予丁○○，並收取二０００元之事實，業據證人即共同被告鄭山龍於第一審審理時結證供述明確，並有證人鄭山龍使用之第0000000000號行動電話通訊監察譯文、新竹市警察局刑警大隊搜索筆錄、扣押物品收據各一份，照片三張可證。原判決已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審就甲○○販賣第一級毒品六罪部分，已依刑法第五十九條規定酌減其刑。販賣第二級毒品七罪部分，未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。（二）、乙○○雖患有重度憂鬱症，惟原審依據行政院衛生署新竹醫院函覆結果認為：乙○○若無施用毒品、飲酒及濫用藥物，即無精神障礙之問題。（見原判決理由貳之二、（二））。認為不合刑法第十九條第二項減輕其刑之規定，未予減輕其刑，自無違誤。丙○○販賣第一級毒品海洛因共七次予黃裕豐之犯行，原審已於判決理由中詳為論斷，並說明證據取捨及證明力之判斷理由，指駁轉讓辯解之不足採（見原判決第一七至二三頁）。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，再為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（三）、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。戊○○與鄭山龍共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○之犯行，原審認為戊○○與鄭山龍具有共同犯意聯絡，由鄭山龍負責毒品交易數量、價格、時間、地點之聯絡，戊○○負責交付毒品並收取價款二０００元等情，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決論以共同正犯，並無違誤。本件上訴意旨所指陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、上訴人丁○○部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述其間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丁○○因販賣第一級毒品部分，不服原審判決，於九十九年七月九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十一日
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