裁判字號：臺灣臺北地方法院99年金訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：證券投資信託及顧問法等
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度金訴字第59號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉興聖選任辯護人洪珮琪律師
廖庭璉律師被告 林淑蓉 選任辯護人 陳佩真 律師
阮國禎 律師上列被告等因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7098號），嗣因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文劉興聖共同違反非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣肆拾萬元。
林淑蓉共同違反非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣壹拾萬元。
事實
一、劉興聖及林淑蓉於民國91年間原係台新金融控股股份有限公司（下稱台新金控公司）旗下台証綜合證券股份有限公司（92年1月1日納入台新金控公司，下稱台証證券公司）之基金行銷業務部主管及投資規劃經理，負責國內基金行銷業務，後為配合金控公司業務規劃，遂由劉興聖以其不知情之配偶 任淑蓉 （業經檢察官為不起訴處分）名義，於91年4月16日設立英屬維京群島商台証資產管理股份有限公司（即HouriganSecuritiesLimited），復於92年4月16日在臺設立辦事處（即TSC-HouriganAssetManagementLtd.，下稱台証資產公司），以便隨時展開業務。劉興聖及林淑蓉並自92年7月間起，同時掛名於國內「信華財務顧問股份有限公司」（下稱信華資產公司；後因台証資產公司於94年12月21日100%取得信華公司股份，公司改名為「信華資產管理股份有限公司」，由劉興聖擔任董事長）領取薪資，由劉興聖擔任該公司總經理，繼續負責國內之基金行銷業務，林淑蓉則受劉興聖管理，兼任台証資產公司投資規劃部協理，後於95年間轉任台新金控香港子公司台証證券（香港）有限公司（即TaishinSecurities（HongKong）CompanyLimited，下稱台証香港公司）環球金融部資深副總裁，負責在臺對一般民眾進行境外基金之投資顧問服務，並招攬轉介國內民眾至台証香港公司開戶以購買境外基金或其他有價證券，藉此獲取薪資報酬。
二、劉興聖及林淑蓉均明知非經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（其主管業務自93年7月1日起，移撥新設立之行政院金融監督管理委員會證券期貨局辦理，主管機關亦自斯時起改為行政院金融監督管理委員會，下稱 金管會 ）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，渠等亦知悉台証資產公司、信華公司或台証香港公司等3家公司均未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基金銷售或代理銷售服務，竟基於共同違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，於92年間起，先後以台証資產公司及台証香港公司名義，在國內向不特定人提供FairfieldSentry等尚未經金管會核准或申報生效之境外基金之投資訊息，招攬 吳寶芬 投資， 嗣吳寶芬 分別在台証資產公司及台証香港公司開立投資帳戶，並於92年至97年期間陸續申購FairfieldSentry、ValuePartnersChinaHedgeFundSeries4、ValuePartners-ChinaHedgeFund（中國大陸焦點基金）、MagnaLatinAmericanFundClassA（Magna拉丁美洲基金ClassA）、A50CHINATRACKER（A50中國基金）、ParvestAgricultureFundClassC（EUR）百利達農業基金、FlexifundEquityChinaAP2005Share-USD、MartinCurrieChina"A"ShareFund-Class
A、MartinCurrieChina"A"ShareFund-S、PCAInternationalFundsSPC-VietnamSegregatedPortfolio（保誠越南基金）、GreaterChinaMulti-StrategyFund
BClass（優璟多元中華策略基金B股）、SuperfundGCTFuturesFund、GAMJapan、SHKValueRestructuringFundClassB、HanAHLDiversifiedFutures、保璟港龍平衡式基金-CClass、SuperfundSICAVB、香港增長基金、坦伯頓泰國基金-A（acc）、荷銀全球新興市場債券基金A-（EUR）、AlexandraGlobalInvestmentFund（Asia）B等境外基金，總投資金額高達美金100萬元，並由台証香港公司先後以台証資產公司及該公司名義，定期寄發資金管理績效表或綜合月結單給吳寶芬，以供其對帳。嗣因林淑蓉所推介之FaifieldSentry境外基金，於97年12月間，涉及美國那斯達克交易所董事長 馬多夫 （BernardMadoff）詐騙案，經吳寶芬向台証香港公司反應歸還投資本金未果，乃向金管會申訴檢舉，始循線查悉上情。
三、案經吳寶芬訴由行政院金融監督管理委員會函送內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告劉興聖、林淑蓉所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序。從而，本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告劉興聖、林淑蓉均於本院行準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第39頁至第45頁），核與證人即告訴人吳寶芬於警詢及偵查中證述透過林淑蓉介紹而向台証香港公司申購境外基金、台証資產公司寄發對帳單、月結單等情節相符（見99年度偵字第7098號卷第13頁至第14頁、第198頁），復有證人吳寶芬申購FairfieldSentry、ValuePartnersChinaHedgeFundSeries4、ValuePartners-ChinaHedgeFund（中國大陸焦點基金）、MagnaLatinAmericanFundClassA（Magna拉丁美洲基金ClassA）、A50CHINATRACKER（A50中國基金）、ParvestAgricultureFundClassC（EUR）百利達農業基金、FlexifundEquityChinaAP2005Share-USD、MartinCurrieChina"A"ShareFund-ClassA、MartinCurrieChina"A"ShareFund-S、PCAInternationalFundsSPC-VietnamSegregatedPortfolio（保誠越南基金）、GreaterChinaMulti-StrategyFundBClass（優璟多元中華策略基金B股）、SuperfundGCTFuturesFund、GAMJapan、SHKValueRestructuringFundClassB、HanAHLDiversifiedFutures、保璟港龍平衡式基金-CClass、SuperfundSICAVB、香港增長基金、坦伯頓泰國基金-A（acc）、荷銀全球新興市場債券基金A-（EUR）、AlexandraGlobalInvestmentFund（Asia）B等境外基金之交易指示書、產品說明摘要、台証資產公司之交易確認書、資金管理績效表、台証證券（香港）有限公司綜合月結單、林淑蓉之台証綜合證券名片、台証資產管理名片、台証證券（香港）有限公司名片，以及行政院金融監督管理委員會98年8月17日金管證券字第0980027725號函、行政院金融監督管理委員會證券期貨局99年9月17日證期（券）字第0990047291號函等資料附卷可稽（見同上偵卷第15頁至第34頁、第191-1頁至第194頁），此部分事實堪以認定。至於被告林淑蓉雖一度抗辯稱其僅是介紹吳寶芬一些金融市場行情跟新推出之基金，本身並不是以推銷境外基金為業務等語，惟按境外基金管理辦法第18條第2項、第3條第4項規定，係規定經主管機關核准或向主管機關申報生效得在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，經委任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售後，如經總代理人再委任核准營業之信託業或證券經紀商擔任境外基金銷售機構者，該信託業或證券經紀商得與投資人簽訂「特定金錢信託契約」或「受託買賣外國有價證券契約」，係立法目的顯係在保障投資人之權益，不致因境外基金機構或總代理人其後出現不能依約履行債務之情形時，投資人陷於追償無門之窘境，並非謂非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，亦需另由第三人與投資人簽訂契約，以符合境外基金管理辦法第18條第2項規定後，始屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所指之銷售，亦即只要有協助投資人下單購買境外基金之行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款之「從事或代理募集、銷售」境外基金之規範範疇，不以行為人與境外基金機構間另存有總代理、行紀、信託等民事法律關係為限。是以被告林淑蓉等人既有向投資人吳寶芬推介境外基金，是此部分當仍屬被告共同非法從事銷售境外基金之行為甚為明確，特予說明。綜上，被告劉興聖、林淑蓉前開所為任意性自白應為事實，可以採信；從而，本件事證已臻明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按境外基金係指中華民國境外設立，具證券投資信託基金
性質者，而證券投資信託基金係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第4款分別定有明文。
㈡次按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第4條第1
項：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」，同條第2項：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」，又同法第121條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」，為此，證券交易法第18條第1項業於95年1月
11日修正公布，原條文：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定。」，足見修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，不再適用。本件被告劉興聖、林淑蓉之行為，本身既含有不斷反覆實施之特性，而屬於集合犯（理由詳如下述），且行為延續至證券投資信託及顧問法生效施行之後，縱其間擬規範之法律業已更迭，自應適用已生效之證券投資信託及顧問法之規定。
㈢核被告劉興聖、林淑蓉所為，均係違反證券投資信託及顧
問法第107條第2款違反證券投資信託及顧問法第16條規定，在中華民國境內從事銷售境外基金之規定之罪；另被告劉興聖、林淑蓉於銷售境外基金予國內投資者時，就其所銷售境外基金相關資訊交付給投資人，並提供分析意見或推介建議，顯係基於銷售境外基金之目的而為，卷內並無證據足以認定被告劉興聖、林淑蓉或台証資產公司所收取之費用中另包含投資顧問報酬，或有何直接或間接自委任人或第三人取得報酬，尚不成立證券投資信託及顧問法第
4條第1項所規定之投資顧問行為，特予說明。被告劉興聖、林淑蓉兩人間，就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院著有95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參。而證券投資信託及顧問法第107條第2款所謂得銷售境外基金業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。是本件被告劉興聖、林淑蓉雖於前述時間內持續多次從事銷售境外基金業務，參照前述說明，亦僅成立一罪，且因其等行為持續至95年7月1日刑法修正施行之後，故無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
㈣爰審酌被告劉興聖、林淑蓉均無犯罪前科紀錄，此有各個
被告之台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足認被告
2人之素行尚可，審酌渠等犯罪之動機、目的係為牟取申購基金之客戶）所繳納之佣金利益，手段尚屬平和，但其經營銷售境外基金業務，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，應予非難，及佐以被告等人犯罪後坦承犯行，態度甚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末查被告劉興聖、林淑蓉前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，審酌被告2人因尋找工作或貪圖佣金利益，而一時失慮致犯本罪，並於本院審理時已深表悛悔，犯罪情節尚非十分重大，經此偵、審之教訓，自當知所惕勉，本院綜核各情認上開對被告2人所宣告之刑以暫不執行為適當，又考量被告等人之經濟狀況、家庭生活等情節，故併予宣告緩刑2年，以啟自新，並兼衡被告2人之犯罪情節、告訴人吳寶芬及社會經濟秩序所受損害等情事，被告劉興聖當庭表示：
對於公益捐款一向樂於參加，願意公益捐款30萬元至40萬元等語，另被告林淑蓉及其選任辯護人則於本院審理時稱：因被告林淑蓉尚須扶養子女，目前沒有工作，先前介紹吳寶芬投資，僅領得公司核發之年終獎金等語（均見本院卷第46頁反面之100年1月11日審理筆錄），為使被告2人深切反省，認於課予被告2人給付負擔，乃為適當，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併予宣告令被告劉興聖向國庫支付40萬元、被告林淑蓉向國庫支付10萬元，以啟自新。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告劉興聖及林淑蓉均明知非經主管機關
許可及核發許可證照之證券商，依法不得經營證券交易法第15條規定之證券業務；另依證券交易法第22條第1項及財政部76年9月18日台財證㈡字第6805號函釋規定，凡在我國境內從事外國有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，非向金管會申報生效後，不得為之，被告劉興聖及林淑蓉更知悉台証資產公司、信華資產公司或台証香港公司等公司均未獲得金管會核可經營相關證券業務，竟基於犯意聯絡，在國內進行代理銷售或推介顧問境外基金之業務，92年間先後以台証資產公司及台証香港公司名義在國內招攬投資人吳寶芬開戶，並於92年至97年間購買FairfieldSentry等境外基金等語，因認被告劉興聖、林淑蓉另涉犯證券交易法第22條第1項、第44條第1項之罪嫌，應依同法第175條處斷等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實
，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢經查：
⑴按證券交易法所稱之證券，乃指該法所稱之有價證券，
此參諸證券交易法第2條明定該法乃對於有價證券之募集、發行、買賣，管理、監督之特別規定（證券交易法於57年4月30日制定公布後，雖迭經修正或增訂，但該法第2條均未修正），及證券交易法雖經歷次修正，然該法第15條所定依該法經營之證券業務種類，均係與有價證券相關之業務，是以證券交易法所稱之「證券業務」，概指有價證券之承銷，有價證券之自行買賣，有價證券買賣之行紀或居間三種，準此，證券交易法第44條所稱之「經營證券業務」，其標的係指有價證券；另證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。證券交易法第6條第1至3項分別定有明文。又財政部（按：財政部為當時之主管機關）前依證券交易法第6條第1項之授權，核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，有財政部76年9月18日台財證㈡第6805號函在卷可查，且「受益憑證」係指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券，則為募集或私募「境外基金」（依證券投資信託及顧問法第5條第6款規定，係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者）所發行或交付之受益憑證，依前函旨屬證券交易法第6條第1項所稱經主管機關核定之其他有價證券已無疑義。
⑵再者，證券交易法所稱「發行人」，謂募集及發行有價
證券之公司，或募集有價證券之發起人；而該法所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。前項以帳簿劃撥方式交付有價證券之發行，得不印製實體有價證券。證券交易法第5條、第7條第1項、第8條亦分別定有明文。而證券交易法第22條第1項既係規定「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」，則其犯罪主體當係「發行人」或「發起人」。然查，本件被告劉興聖、林淑蓉向投資人吳寶芬所銷售、推銷介紹之FairfieldSentry等境外基金，依卷內所附境外基金相關資料，並無任何證據資料顯示被告劉興聖、林淑蓉或渠等設立、任職之台証資產公司、台証香港公司、信華資產公司為上開境外基金之發行人或發起人，亦無任何證據證明被告劉興聖、林淑蓉或渠等設立、任職之台証資產公司、台証香港公司、信華公司有製作且交付受益憑證之行為，則被告劉興聖、林淑蓉自無成立證券交易法第22條第1項之餘地。
公訴意旨認被告2人另涉有證券交易法第22條之罪嫌，顯有誤會。
⑶至於公訴人雖認被告劉興聖、林淑蓉所經營、任職之台
証資產公司、台証香港公司、信華資產公司均未經主管機關許可及核發許可證照之證券商，不得經營證券業務，因認被告2人尚違反證券交易法第44條第1項之規定云云。然按證券投資信託及顧問法第16條第1項規定「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」、第4項規定「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」；而依上開規定所訂定之境外基金管理辦法第3條第1項規定「境外基金管理機構或其指定機構（以下簡稱境外基金機構）應委任單一之總代理人在國內代理其基金之募集及銷售。」、第8條第1項規定「境外基金機構得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務」，而總代理人依同辦法第11條規定應辦理下列事項：「一、就其所代理之境外基金，編製投資人須知及公開說明書中譯本等相關資訊，並交付予銷售機構、參與證券商及投資人。但境外指數股票型基金於證券交易所進行交易者，得免交付投資人。二、擔任境外基金機構在國內之訴訟及一切文件之送達代收人。三、負責與境外基金機構連絡，提供投資人所代理境外基金之相關發行及交易資訊。四、依投資人申購、買回或轉換境外基金之交易指示，轉送境外基金機構。但代理境外指數股票型基金者，不在此限。五、就不可歸責總代理人之情事，協助辦理投資人權益保護之相關事宜。六、其他依法令或本會規定應辦理之事項」；另總代理人得依境外基金管理辦法第18條規定委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行、信託業及其他經本會核定之機構，擔任境外基金之銷售機構，辦理該境外基金之募集及銷售業務。」，銷售機構應辦理下列事項：「一、交付投資人須知及公開說明書中譯本等相關資訊予投資人。二、就不可歸責銷售機構之情事，協助投資人紛爭處理與辦理投資人權益保護事宜及一切通知事項。三、其他依法令或本會規定應辦理之事項」，且「銷售機構受理境外基金投資人之申購、買回或轉換等事宜，除信託業依特定金錢信託契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者外，應經總代理人轉送境外基金機構辦理」，同辦法第20條、第3條第5項亦有規定。綜合上開規定可知，境外基金機構在國內從事募集、銷售境外基金，應委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商等擔任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售，或是由總代理人再委任核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行、信託業等機構辦理境外基金之募集及銷售，且除證券經紀商擔任境外基金總代理人或銷售機構時，得依據境外基金管理辦法第8條第3項、第18條第2項規定，以自己名義與投資者簽訂受託買賣外國證券契約（即以「行紀」方式為之），證券投資信託事業、證券投資顧問事業等擔任境外基金機構之總代理人或銷售機構而從事募集或銷售時，均僅能代為受理境外基金投資人之申購，依投資人之交易指示轉送境外基金機構，而不能逕以自己名義與投資者簽訂申購契約。是以現行實務上，境外基金機構之總代理人或銷售機構從事銷售境外基金時，乃係投資人以自己名義申購境外基金之作業流程係向總代理人提出申購申請，並於申請日將認購之款項支付予境外基金機構指定之匯款帳戶，由總代理人在指定時限內將申購文件（含匯款單據）送達境外基金機構，之後境外基金機構再寄出交易確認單予投資人，確認申購淨值及申購單位數等事宜，亦即申購手續需經境外基金機構確認無誤後，前揭交易始生效。查本件台証資產公司、台証香港公司、信華資產公司僅透過被告劉興聖、林淑蓉在臺灣推銷、銷售屬境外基金之Fairfi
eldSentry等基金，且在投資人吳寶芬決意申購後，係直接向台証香港公司索取申購書，填妥後傳真至香港之台証香港公司等情，業經證人吳寶芬於偵訊時證述明確（見99年度偵字第7098號卷第198頁），顯見被告2人或其所經營、任職之台証資產公司、台証香港公司、信華資產公司所為與前開境外基金機構之總代理人或銷售機關在中華民國境內從事銷售行為時應辦理之事項相符，亦即被告及上開公司非僅止於居間介紹締約機會或訂約之媒介，或以自己名義與投資人締結契約（行紀），台証資產公司、台証香港公司、信華資產公司並未從事有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務（證券承銷商）、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務（證券自營商）、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務（證券經紀商）之行為，自與證券交易法第15條、第44條第1項之構成要件有間。
㈣綜上所述，依卷內證據資料，本案被告劉興聖、林淑蓉之
行為難認有何違反證券交易法第22條第1項有價證券之發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之，或同法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定情形，自無從依同法第175條規定處罰，而公訴人復未能舉證以證明之，則被告2人此部分被訴罪嫌，自屬不能證明。此外，復查無其他積極證據，足認被告劉興聖、林淑蓉確有公訴人所指上揭犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，本應依法為無罪判決之諭知，然因公訴意旨係認被告2人此部分之犯行，與其上開業據起訴並經本院論罪科刑部分間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第2款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第6項、第74條第1項第1款、第2項第4款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國100年1月27日
刑事第三庭法官何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林曉郁中華民國100年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第16條第1項：
任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。