裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第514號民事判決
裁判日期：民國94年11月01日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第514號上訴人康和建設實業股份有限公司法定代理人 曾宏昌 訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 孫瑜凰 律師
蔚中傑 律師上訴人甲○○訴訟代理人吳長茂複代理人 蔡欽源 律師
林佳靜 律師 林森敏 律師上列當事人間回復原狀等事件，兩造對於中華民國93年7月30日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第385號第一審判決各自提起上訴，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：兩造於民國88年11月10日簽訂「土地房屋預訂買賣契約書」（下稱系爭契約書），由甲○○向被上訴人即上訴人康和建設實業股份有限公司（下稱康和公司）訂購其在臺北市○○區○○段1小段212、214、215、216、220、221、222、223地號土地上興建之「榮耀敦南」大樓中之Ｄ棟3樓房地乙戶及停車位2個（下稱系爭房地），房地連車位總價共計新台幣（下同）2,
958萬元。甲○○均按期繳納款項，惟康和公司未依約於92年9月11日完工，甲○○乃於92年11月26日催告康和公司於1個月內完工，逾期解除契約，但康和公司仍未完工，遲至93年2月19日始取得使用執照，遲延完工161日。系爭契約已於92年12月27日解除，依民法第259規定，康和公司應返還甲○○已給付之價金新台幣（以下同）507萬元，並給付自92年9月12日起至同年12月27日止，每日萬分之5即2,535元計算之違約金271,235元，另依系爭契約第18條第2項規定，賠償房地買賣總價20%之違約金5916,000元，合計11,257,245元。爰依民法第259條、260條及系爭契約書第9條第2項、第18條第2項之規定求為命康和公司應給付甲○○11,257,245元及如原判決附表所示各款項金額之起算日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決（原審判命康和公司應給付甲○○3,270,645元及其中271,245元自92年9月12日起，至清償日止，2,999,400元自93年5月25日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回甲○○其餘之訴。兩造各就敗訴提起上訴）。並㈠上訴聲明：⑴原判決不利於甲○○部分廢棄。⑵右廢棄部分，康和公司應再給付甲○○7,986,600元，及如原判決附表所示各款項金額之起算日起，至清償日止，按年息5%計算利息⑶願供擔保，請准宣告假執行。㈡答辯聲明：
康和公司之上訴駁回。
二、康和公司則以：甲○○因積欠繳納期款507萬元，前經康和公司自92年9月26日起，多次催繳並主張解除契約，惟甲○○均未予置理，康和公司乃於93年5月24日再以玖參瑞國律字第0512號函解除契約。系爭契約既經解除，甲○○本應依契約書第4條第3項規定賠償以系爭房地總價20%計算之懲罰性違約金，而康和公司所沒收之違約金507萬元，僅約相當於系爭房地總價17%，雖較財政部核定89年度之同業利潤標準中不動產興建及租賃業之淨利率12%，即3,549,600元（29,580,000元×12%＝3,549,600元）高出1,520,400元（5,070,000元－3,549,600元＝1,520,400元），惟該部分應屬康和公司為銷售系爭房地所支出之準備費用、廣告費用、貸款利息支出及行政庶務管理費用等損失。又法院依民法第252條規定酌減違約金時，應力求「契約自由」與「契約正義」兩者間之調和，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。又康和公司既於93年2月19日取得系爭建物之使用執照，顯見康和公司至遲於該日已完成所有之契約義務，而無未完成付款期別事項之情事，惟甲○○仍拒絕履行交付價金義務，尚有2451萬元之期款未付，已違反系爭契約第4條第1項、第3項之規定，從而，康和公司主張解除契約，即屬有據。又依系爭契約第18條第2項及第9條第2項之規定，須康和公司逾期6個月仍未完工，甲○○始得解除契約，並請求康和公司返還已付之價款及賠償損害，而康和公司逾期完工未逾6個月，甲○○自不得依上開規定解除契約，僅得請求康和公司就逾期部分給付違約金。再基於私法自治及契約自由原則，甲○○亦不得依民法第254條規定解除契約等語，資為抗辯。並㈠答辯聲明：駁回甲○○之上訴。㈡上訴聲明：⑴原判決不利於康和公司之部分廢棄。⑵右廢棄部分，駁回甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請。
三、經查，兩造於88年11月10日簽訂系爭契約，約定由甲○○向康和公司訂購其在臺北市○○區○○段1小段212、214、215、216、220、221、222、223地號土地上興建之「榮耀敦南」大樓中之Ｄ棟3樓房地乙戶及停車位2個，房地連車位總價共計2,958萬元。依系爭契約書第9條約定，康和公司應自開工日起1300個日曆天以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發之使用執照為完工日期之認定依據及標準。康和公司於89年2月18日申報開工，完工日期本應為92年9月11日，惟康和公司迄93年2月19日始完工（取得使用執照）。故甲○○得向康和公司請求逾期完工之每逾1日，按甲○○已繳付系爭房地價款萬分之5計算之違約金等事實，為兩造所不爭執（見原審卷175頁），並有土地房屋預訂買賣契約書在卷可按（見原審卷10─58頁），堪信此部分為真實。
四、茲本件應審究者為：㈠依系爭契約第9條第2項及第18條第2項規定，康和公司是否須逾期完工達6個月以上，甲○○始得解除契約，如是，該規定有無違反消費者保護法而無效？㈡甲○○解除契約是否合法？㈢康和公司解除契約是否有據？㈣甲○○請求之金額是否有理？㈤康和公司沒收之違約金是否過高？分述如下：
五、依系爭契約第9條第2項及第18條第2項規定，康和公司是否須逾期完工達6個月以上，甲○○始得解除契約，如是，該規定有無違反消費者保護法而無效？查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。系爭契約第9條第2項及第18條第2項分別約定：「如有逾期完工情事，每逾期壹日，乙方（即康和公司）應按甲方（即甲○○）已繳付本約房價款萬分之5計算違約金支付甲方，若逾期6個月仍未完工，視同乙方違約，雙方同意依第18條違約之處罰規定處理」、「乙方除因逾期完工應依照第9條規定辦理外，若有增加價款之要求或違約不賣，甲方除有權要求乙方依約履行外，並得定期催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約。解除契約時，乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並賠償本約買賣總價百分之20計算之金額予甲方。」（見原審卷19、28頁），二條文互相比照觀之，可知系爭契約關於逾期完工之法律效果，係約定康和公司若逾期完工未逾6個月，應依系爭契約第9條第2項前段處理，即每逾期1日，康和公司應按甲○○已繳付系爭契約房價款萬分之5計算違約金支付甲○○；至若逾期完工已逾6個月，則依系爭契約第9條第2項後段規定，應視同康和公司違約，依第18條違約之處罰規定處理。而系爭契約第18條第
2項後段所謂「解除契約時，乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並賠償本約買賣總價百分之20計算之金額予甲方」之約定，乃在約定甲○○解除契約後，康和公司應負之法律效果，即康和公司除應將甲○○已繳付價款退還甲○○外，並應賠償本約買賣總價百分之20計算之金額予甲○○；至於同條項前段所謂「乙方除因逾期完工應依照第9條規定辦理外，若有增加價款之要求或違約不賣，甲方除有權要求乙方依約履行外，並得定期催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」之約定，乃在約定甲○○得解除契約之原因，除了第9條第2項後段「逾期6個月仍未完工，視同乙方違約」之情形外，尚有「增加價款之要求或違約不賣」之情形。準此，甲○○若欲以康和公司逾期完工為其解除契約之理由，必先依系爭契約第9條第2項，視康和公司有無逾6個月仍未完工而視同違約之情事，如有逾期6個月仍未完工，方再依系爭契約第18條第2項後段而為處理，否則仍應依系爭契約第9條第2項前段約定，以系爭契約房價款萬分之5計算逾期之違約金。故甲○○主張：兩造並無約定康和公司須遲延完工6個月以上，方得解除契約云云，顯然違背系爭契約依體系解釋之真意，尚不足採。
㈡按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
254條固定有明文。惟該條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。又當事人間有約定解除權者，就其解除權發生之原因、解除權行使之方法、解除後之效果，有特別約定者，應依其約定。查，系爭契約第9條、第18條之約定，係屬保留解除權之特別約定，已如前述，則甲○○可否行使解除權，自應審查是否符合系爭契約約定，而不得逕依民法第254條規定，定相當時間催告後解除契約。
㈢甲○○雖主張：約定解除權並不當然排除法定解除權之適用
，約定解除權及法定解除權均為兩造可行使之解除權之一等語，固非無見，然約定解除權及法定解除權雖可併存，其適用順序及效力仍應以約定解除權為先，否則契約兩造就解除權之特別約定將成具文，且基於私法自治及契約自由原則亦當如此解釋始為允當。又契約之履行，本即包括可測或不可測之風險在內，而私法自治及契約自由原則乃在使契約當事人於不違反法律強制或禁止規定、公序良俗及公平原則之前提下，得自由評估締約當時之風險損益，並基於風險控制之目的，於契約中對特定情事之發生，預先約定其法律效果，安排其損益歸屬，此可謂係私法自治及契約自由原則之重要目的之一。本件兩造買賣契約既對逾期完工是否超過6個月而異其有無保留解除權之特別約定，則逾期完工超過6個月，方得解除契約之契約目的，即係分配風險負擔之約定，屬契約自由之範疇。因此如認法定解除權優先於約定解除權而為適用，則將違反兩造締約時之風險損益評估，破壞雙方於意思合致時有關損益歸屬之「主觀平衡」，干預契約當事人私經濟生活之安排，更將悖於私法自治與契約自由原則之基本原理。是甲○○上開所辯，亦無足採。
㈣甲○○又主張：系爭契約縱有逾期完工逾6個月始能解除契
約之約定，因對消費者顯失公平而無效，又內政部於90年9月3日公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，亦明文規定逾期完工3個月，買方即得解除契約，故系爭契縱有上開規定，亦屬無效云云。按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，消費者保護法施行細則第13條定有明文，故定型化契約條款是否無效，其判斷依據主要是在於是否違反誠信原則及對消費者是否顯失公平。本件甲○○就系爭契約第9條、第18條約定，對其有何不利益，有何違反誠信原則，及顯失公平，均未予以說明及舉證，空言主張系爭契約係定型化契約，對消費者顯失公平而無效，自不足採信。又內政部於85年8月12日以台內地字第8580531號函公布之「預售屋買賣契約書範本」第12條第2項係規定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾1日應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息予買方。若逾期6個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第22條違約之處罰規定處理」，有甲○○所提內政部公布之「預售屋買賣契約書範本」在卷可按（見本院1卷67頁），嗣該條款固經內政部於89年3月27日修正為：「賣方如逾前款期間未開工或未取得使用執照者，每逾1日應按已繳房地價款萬分之5單利計算遲延利息予買方。若逾期3個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依第24條違約之處罰規定處理」（見本院1卷59、60頁），惟系爭契約係於88年11月10日簽訂，康和公司參照當時內政部公布之「預售屋買賣契約書範本」制定系爭契約條款，於法並無不合，自難以嗣後該約定條款經內政部修訂，即認原約定條款顯失公平而無效。是甲○○上開所辯，亦不足採信。
六、甲○○解除契約是否合法？按系爭契約第9條第1項約定「本社區之建築工程定於89年4月14日前正式開工，實際開工之認定以乙方（即康和公司）向政府工務主管機關申報開工日為準，自開工日起1300個日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所訂之必要設施，雙方同意以建築主管機關核發之使用執照為本社區工程完工日期之認定依據及標準」（見原審卷19頁）。經查，系爭工程於89年2月18日申報開工，完工期限為1300個日曆天，約定之完工期限應為92年9月11日，而康和公司遲至93年2月19日始取得使用執照，已逾完工日期161日，為兩造所不爭執（見原審卷175頁），是康和公司逾期完工顯未逾6個月，是甲○○僅得依系爭契約第9條第2項前段規定，請求康和公司給付以每逾期1日按其已付價款萬分之5計算之違約金，尚不得依同條項後段及第18條第2項後段主張解除契約。，故甲○○主張系爭契約因康和公司遲延完工，經催告仍未完工，已於92年12月27日或同年月29日解除云云，即不足採。
七、康和公司解除契約是否有據？㈠依系爭契約第4條第1項及第3項之約定：「甲方（即甲○○
）同意付款辦法按附件一『付款期別明細表』繳付，並於乙方（即康和公司）通知繳款期限內，以現金或即期支票，逕向乙方或乙方指定之金融機構專戶按期如數繳付。」「甲方未依期限內繳付各期價款時，‧‧‧‧，逾期15日經乙方催繳仍未壹次全部繳清者，則視為甲方違約，乙方得不經催告逕行解除本契約，‧‧‧‧」（見原審卷12、13頁）；又依該「付款期別明細表」所示，除訂金99萬元、簽約金209萬元、開工款199萬元外，「工程結構零付款」部分為「外部鋁窗安裝完成35萬元，拆架完成35萬元，電梯安裝完成35萬元，內部隔間粉刷完成35萬元，銀行貸款：領取使用執照1,821萬元、契稅單核發455萬元，尾款：交屋款35萬元，總價款2,958萬元」（見原審卷33頁），即前述各項工程完工後，康和公司始得向甲○○請求給付各該期之工程款。
㈡康和公司固曾於92年10月8日及同年11月6日，分別通知甲○
○限期繳納「外部鋁窗安裝完成」及「拆架完成」部分之工程款各35萬元（見原審卷107、116頁），嗣又因甲○○屆期並未繳納，康和公司再於同年12月10日以開瑞法律事務所92瑞國律字第1250號函通知甲○○解除系爭契約，並沒收已繳之價金507萬元（見原審卷135─138頁）。惟康和公司遲至同年12月25日，仍未完成外部鋁窗之安裝，施工現場僅有窗框固定，並無窗扇玻璃，且鷹架猶存在建築物四周並未拆除等情，有甲○○提出於92年10月14日、11月27日、12月23日在施工現場所攝之照片數張（見原審卷108─113、117─121頁），及原法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所92年度北院民公艾字第444號公證書及照片在卷可稽（見原審卷121─125頁），是迄至92年12月25日，康和公司既尚未完成「外部鋁窗安裝完成」及「拆架完成」之工程，則甲○○付款期限尚未屆至，自無付款之義務，故康和公司於92年12月10日以甲○○經催告仍拒不繳款為由解除系爭契約，即非有據。
㈢系爭建築物於93年2月19日取得使用執照，有台北市政府工
務局93使字第0062號使用執照可憑（見原審卷131頁），足證系爭建築物已無上開「未完成」之情事，且符合系爭契約「付款期別明細表」中所示之「領取使用執照」之繳款期別，則甲○○依約應給付各該期款，惟經康和公司於93年5月24日以93瑞國律字第0512號律師函催告甲○○於文到後5日內給付剩餘價款2,451萬元，否則即逕行解除契約（見原審卷1
89、190頁），就催告之5日給付期限而論，期間雖不相當，然迄原法院93年7月12日言詞辯論期日止，已近2個月期間，亦未見甲○○履約，則此不相當之期間自已補正。從而，康和公司主張解除契約當屬合法有據。
八、甲○○請求之金額是否有理由？違約金是否過高？㈠甲○○不得主張解除契約，已如前述，故甲○○依民法第25
9條及系爭契約第9條第2項後段、第18條第2項後段之規定解除契約，並請求返還已給付之房地價金507萬元及房地買賣總價20%即5,916,000元之違約金，即屬無據，不應准許。
㈡按如有逾期完工情事，每逾期壹日，康和公司應按甲○○已
繳付本約房價款萬分之5計算違約金支付甲○○，系爭契約第9條第2項前段定有明文，康和公司遲延完工161日，已如前述，故甲○○主張依上開規定，請求康和公司給付自92年9月12日至同年12月27日止，每日萬分之5即2,535元計算之違約金，共計271,245元（5,070,000元×5/10000×107＝271,245）及自92年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
九、康和公司沒收之違約金是否過高？按「甲方（即甲○○）未依期限內繳付各期價款時，‧‧‧‧，逾期15日經乙方（即康和公司）催繳仍未壹次全部繳清者，則視為甲方違約，乙方得不經催告逕行解除本契約，甲方並應賠償房地總價百分之二十計算之金額，做為乙方因銷售本案房地所發生之費用損失及甲方違約之懲罰性違約金，‧‧‧‧」為系爭契約第4條第3項所明定，甲○○未依約定期限繳付價金，經康和公司催告，仍拒不給付，康和公司已於93年5月24日解除系爭契約，已如前述，康和公司固得依上開規定，沒收甲○○已繳付之價金充作違約金，惟應審究者，厥為康和公司所沒收之違約金是否過高？查：
㈠按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項、第2項前段、第251條、第252條分別定有明文。惟是否相當須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院49年台上字第807號、50年台上字第19號判例意旨參照）。㈡經查，系爭契約之房地總價款雖為2,958萬元，然就康和公
司而言，其主要損失為銷售準備費用、貸款利息支出及行政庶務管理費用，而甲○○於康和公司遲延完工前，均依約遵期付款，並提供各項資料供為金融機構設定擔保之用，康和公司之實際融資利息及相關準備支出甚低，又該已完工之房地，康和公司仍可再銷售與他人，康和公司又未舉證證明其須降價出售，故其主張因甲○○拒不履約，而無法享受系爭房地總價款之12%之淨利潤，即屬無據。故原法院院審酌兩造締約、繳款之過程、一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及當事人實際上所受損失，認違約金以總價2,958萬元之7%，即2,070,600元為適當，康和公司沒收違約金507萬元，尚屬過高，爰予酌減為2,070,600元，則超逾部分即2,999,400元（5,070,000元－2070,600元＝2,999,400元），康和公司自應返還予甲○○，並無不當。
十、綜上所述，甲○○請求康和公司給付3,270,645元（271,245元＋2,999,600元＝3,270,645元），及其中271,245元部分自92年9月12日起至清償日止，2,999,600元部分自93年5月25日起，至清償日止，均按年息5%計之利息，為有理由，應予准許。原審判命康和公司如數給付，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，俱應駁回其上訴。
十本件甲○○係就其敗訴部分上訴，上訴範圍為⑴返還已付之
價金2,070,600元（原起訴請求康和公司返還已付之價金507萬元，經原審判決應返還2,999,400元，尚餘2,070,600元），⑵違約金5916,000元，合計7,986,600元本息，有甲○○提出之上訴理由㈠狀、陳報狀及辯論意旨狀在卷可按（見本院1卷40頁，本院2卷25、52頁），故甲○○雖於辯論意旨狀陳明康和公司應再給付逾期完工之違約金136,890元（見本院2卷51頁），惟該部分並不在其起訴及上訴範圍內，而甲○○又未為訴之追加，自不在本院審酌之範圍內，併此敘明。
十本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立
證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
十據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月1日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年11月3日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。