裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第125號民事判決
裁判日期：民國94年11月01日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第125號上訴人庚○○
己○○○共同訴訟代理人 張仁龍 律師複代理人 林契名 律師被上訴人丁○○
戊○○
乙○○
甲○○
丙○○共同訴訟代理人 吳啟孝 律師複代理人范惇律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國93年12月8日臺灣士林地方法院93年度訴字第856號第一審判決提起上訴，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丁○○應給付上訴人各新台幣捌萬肆仟參佰肆拾肆點伍元，被上訴人戊○○應給付上訴人各新台幣壹萬玖仟伍佰元，及均自民國九十三年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原判決主文第二項命被上訴人丁○○給付之日期，應自九十三年八月九日起算。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丁○○負擔百分之十八、被上訴人戊○○負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落於 台北市 ○○區市○段2小段第
622地號土地，及其上第449建號即門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號房屋，與第1866建號之增建部分（下稱系爭房屋），為兩造分別共有。上訴人庚○○、己○○○應有部分各八分之一，被上訴人丁○○、戊○○應有部分各四分之一，被上訴人乙○○、甲○○、丙○○（原名 林世勳 ）應有部分各十二分之一。詎被上訴人未經上訴人同意，即占有使用系爭房屋，並將之出租與第三人而受有租金每月至少新台幣（下同）8萬元以上之利益，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人自本件起訴之日起回溯5年（共計60個月），按上訴人之應有部分八分之一比例計算，各按月返還上訴人相當於租金1萬元之損害，合計5年，被上訴人應給付上訴人各60萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年8月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，並應自起訴之日起至返還房屋之日止，按月給付上訴人各1萬元之損害等語。
二、被上訴人則以：被上訴人丁○○、戊○○自93年2月1日起將系爭房屋1樓，以每月租金2萬元出租予訴外人 涂陳雪芬 ，第2層一半無償借其使用外，第3、4層均非被上訴人所占有。又上訴人主張系爭房屋每月租金8萬元，及被上訴人於93年2月1日前即有占有或出租系爭房屋受有相當於租金之不當得利之事實，未加以舉證，是上訴人主張被上訴人全體應返還自本件起訴日起回溯5年之不當得利，顯於法有違。另系爭房屋之房屋稅自84年12月5日起至91年止，共計141,
933元均由被上訴人丁○○代上訴人繳納，被上訴人丁○○自得就該部分主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決被上訴人戊○○應給付上訴人各9087.5元及均自93年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人戊○○自93年8月9日起，被上訴人丁○○自93年11月25日起，均至返還系爭房屋第1、2層之日止，被上訴人戊○○應按月給付上訴人各1250元、被上訴人丁○○應按月給付上訴人各1250元；並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服其敗訴部分，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人丁○○、乙○○、甲○○、丙○○應與被上訴人戊○○連帶給付上訴人各9087.5元及均自本件起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人丁○○、乙○○、甲○○、丙○○、戊○○應再連帶給付上訴人各39萬912.5元及均自本件起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人乙○○、甲○○、丙○○並應自本件起訴之日起，至返還系爭房屋予上訴人之日止按月給付上訴人各1萬元；被上訴人戊○○、丁○○並應自本件起訴之日起，均至返還系爭房屋予上訴人之日止，按月給付上訴人各8750元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原法院判決駁回上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人各20萬元及均自本件起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止，按年息5%計算利息，以及被上訴人丁○○、戊○○2人敗訴部分，未經上訴人及被上訴人丁○○、戊○○2人上訴聲明不服，均已告確定。）
四、本件兩造不爭執之事實：
（一）系爭房屋為兩造共有，上訴人庚○○、己○○○應有部分各八分之一，被上訴人丁○○、戊○○應有部分各四分之一，被上訴人乙○○、甲○○、丙○○應有部分各十二分之一。
（二）系爭房屋自86年至91年（共6年）之房屋稅皆由被上訴人丁○○繳交，丁○○代上訴人庚○○、己○○○繳交應負擔部分之金額各14,743元，得與應給付之租金抵銷。
上述事實，有土地、建物登記謄本（原審卷第12至18頁）及86至91年度台北市稅捐稽徵處房屋稅繳款書（見原審卷第50至52頁）可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷第62至63頁之94年4月14日準備程序筆錄及第42頁之被上訴人94年2月23日答辯狀所載），堪信此部份之事實為真正。
五、本件經本院於94年6月2日及8月25日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第88至89頁及第122頁之準備程序筆錄）
（一）程序部分：
１、上訴人於第一審經原法院依照民事訴訟法第267條、268條、268條之1、268條之2規定，逾期未提出主張之事實或證據，是否已生失權效果？
２、上開之主張，上訴人於上訴時再行提出有無違反民事訴訟法第447條之規定？
３、上訴人於第二審上訴時提出上證三之房屋租賃契約，有無違反民事訴訟法第447條之規定？
（二）實體部分：
１、關於不當得利之受益人：⑴被上訴人乙○○、甲○○、丙○○有無占有系爭房屋全部
（1至4樓）而受有相當於租金之利益？⑵被上訴人丁○○、戊○○有無占有系爭房屋3、4樓而受有
相當於租金之利益？⑶上訴人引92年10月29日之履勘筆錄得否作為被上訴人全體
皆占有系爭房屋全部之證據？
２、關於上訴人得請求返還之金額：⑴上訴人主張系爭建物每月至少有8萬元以上之租金，及2
、3、4樓租金（不當得利金額）之具體計算基礎為何？⑵除1、2樓於93年2月1日出租至今外，上訴人得否請求93年
2月1日以前整棟房屋之不當得利？
３、關於抵銷部分：被上訴人丁○○得否以其代上訴人繳納之房屋稅金主張抵銷？茲分述之如下：
（一）程序部分：
１、上訴人於第一審經原法院依照民事訴訟法第267條、268條、268條之1、268條之2規定，逾期未提出主張之事實或證據，是否已生失權效果？⑴上訴人主張：其於原審逾時提出攻擊、防禦方法，係因證
據收集不易，苦尋不得適切之證據方法，嗣偶因與他人提及此事，觸動上訴人靈機，始主張原法院92年度重訴字第
200號分割共有物事件92年10月29日勘驗筆錄及臺北市建成地政事務所92年12月8日土地複丈成果圖之證據方法，上訴人一時遲誤實非得已，並無重大過失，且不致延滯訴訟，妨礙訴訟之終結，應未生失權之效果等語。被上訴人辯以：原法院曾於93年9月15日言詞辯論程序中，命上訴人就其所主張之事實，詳為表明或聲明所用之証據，惟其未提出任何書証，僅於原法院93年11月24日言詞辯論程序稱其因蒐集資料不易，導致遲誤期日，而上訴人於92年間即就系爭房屋向臺灣士林地方法院提起92年度重訴字第20
0號分割共有物事件，其遲誤顯係因可歸責於己之事由，又無顯失公平之情事，依民事訴訟法第268條之2第2項準用第276條之規定，已生失權之效果等語。
⑵按審判長如認言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事
人依第265條至第267條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，並得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據；當事人未依第267條、第268條及前條第3項之規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命該當事人以書狀說明其理由；未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者，當事人未依前項規定說明者，法院得準用第276條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，民事訴訟法第268條、第268條之2、第276條第1項、第3項分別定有明文，此乃為達成審理集中化目標，課以當事人負訴訟促進義務，所為之失權規定，藉以避免訴訟之延滯，惟失權制度之運用須立基於憲法基本價值發展，僅於已對當事人為充分程序保障，法官善盡闡明權（義務），適度公開心證，及就失權要件該當性予以當事人辯論機會時，始能剝奪其提出攻擊防禦方法之權利，否則將有違憲法保障當事人之合法聽審權。
⑶經查：本件上訴人於原審主張系爭房屋為被上訴人占有使
用，每月至少受有8萬元之租金利得，惟被上訴人乙○○、甲○○、丙○○均否認占有使用系爭房屋，另被上訴人丁○○、戊○○除自認自93年2月1日起將系爭房屋第1層出租予涂陳雪芬每月租金2萬元，並將第2層無償借予涂陳雪芬使用外，亦否認佔用其餘樓層。原法院乃於93年
9月15日言詞辯論期日時，命上訴人就被上訴人各別佔用系爭房屋之情形？每月租金8萬元如何計算？詳為表明或聲明所用之証據，並諭知最遲應於同年10月6日言詞辯論期日前5日，提出書狀於法院並以繕本直接通知他造。（見原審卷第56頁、第57頁）嗣於93年10月6日言詞辯論期日，上訴人並未提出任何書証，且兩造均無正當理由遲誤該言詞辯論期日，依民事訴訟法第191條第1項規定，視為合意停止訴訟後，原法院認有續行訴訟之必要，遂依民事訴訟法第191條第2項規定，另指定93年10月29日為言詞辯論期日，並通知兩造到場，且於該期日諭令兩造就遲誤93年10月6日言詞辯論期日前5日之期間，未就前述事項提事証，以書狀說明其理由（見原審卷第74頁）。但上訴人亦未以書狀敘明理由，僅於同年11月24日言詞辯論時，以口頭稱「因當事人連絡不易，且兩造當事人因另案分割共有物發生糾紛，左鄰右舍避之惟恐不及，蒐集資料不易，導致遲誤期日」（見原審卷第87頁）等語，可知，上訴人於原審固有違反上開２所述之訴訟促進義務，惟上訴人於原法院93年11月24日言詞辯論期日提出之原法院92年度重訴字第200號分割共有物事件92年10月29日勘驗筆錄，及臺北市建成地政事務所92年12月8日土地複丈成果圖（原審卷第88至97頁）等證據，經核該等證據均已經原法院至履勘及地政事務所測量完畢之資料，已無需原法院再調查，應屬上開證據資料應如何予以評價之問題，應不甚延滯訴訟。且依上述筆錄所載，原法院命上訴人以書狀說明未提出之理由時，亦未諭知上訴人如未依上開規定提出說明時，法院得準用第276條規定予以裁定駁回之法效果。從而，依上述說明，本院認上訴人於原法院93年11月24日言詞辯論期日提出之原法院92年度重訴字第200號分割共有物事件92年10月29日勘驗筆錄，及臺北市建成地政事務所92年12月8日土地複丈成果圖所為之主張，尚難認已生失權效果，以保障上訴人之聽審權。
２、上開之主張，上訴人於上訴時再行提出有無違反民事訴訟法第447條之規定？⑴上訴人主張：縱認其所提上述原法院92年度重訴字第200
號分割共有物事件92年10月29日勘驗筆錄及臺北市建成地政事務所92年12月8日土地複丈成果圖之證據方法，已生失權之效果，現行民事訴訟法係採修正之續審制，而非事後審，上訴人於原審及提起第二審上訴之初即已提出上述證據方法，故並未延滯訴訟程序之進行，仍符合民事訴訟法第447條之規定等語。被上訴人辯以：上訴人雖主張原法院92年度重訴字第200號分割共有物事件92年10月29日勘驗筆錄，係其於第一審時即已提出，上訴人並以原法院評價該項證據錯誤為由提起上訴，其仍得再行提出以為補強等語，然其主張於第一審已因違反民事訴訟法第276條第1項之規定，於第一審言詞辯論時不得主張之，再上訴人所提上述證據及臺北市建成地政事務所92年12月8日土地複丈成果圖，於第一審當時即已因逾期提出而生失權效果，上訴人於第二審再行提出同一證物，應非民事訴訟法第447條第1項第3款立法理由中所稱之補強證據，上訴人之主張及證據仍不符該款規定等語。
⑵按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條第1至3項分別定有明文，此乃原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法所為之規範。
⑶經查：如上所述，上訴人於原法院93年11月24日言詞辯論
期日所提出之原法院92年度重訴字第200號分割共有物事件92年10月29日勘驗筆錄及臺北市建成地政事務所92年12月8日土地複丈成果圖所為之主張，本院認未生失權效果，是上訴人上開之主張，既非新攻擊防禦方法，自無違反民事訴訟法第447條規定之問題。
３、上訴人於第二審上訴時提出上證三之房屋租賃契約，有無違反民事訴訟法第447條之規定？⑴上訴人主張：其於第二審上訴時提出被上訴人戊○○與訴
外人 侯國鴻 間房屋租賃契約書（即上證三）之證據方法，係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，應符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定等語。被上訴人辯以：上訴人遲至第二審上訴時始提出上證三，係一新攻擊方法不得於第二審提出等語。
⑵按民事訴訟法第447條第1項但書第3款：「對於在第一
審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」之立法旨趣，在於當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法，因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。又該條第1項但書第6款所謂：如不許其提出顯失公平者，其立法理由在於，因審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此係從當事人兩造相互間之水平關係，以分配提出不完備之風險或就提出之任務分擔追究責任歸屬之規範。
⑶經查：上訴人主張於第二審上訴時提出之被上訴人戊○○
與侯國鴻間房屋租賃契約書（上證三，本院卷第21至27頁），經核其於原審審理時並未提出，係至本院始提出之主張，此為上訴人所不爭執，是該項主張，自屬於上訴人之新攻擊方法，依前述之說明，原則上上訴人固不得再提出，惟本院審酌該項主張之提出，係在補強原法院就上訴人主張93年2月1日前上訴人得否主張系爭房屋不當得利爭點所為之評價，且係屬於既存之過去事實，涉及上訴人於93年2月1日前得請求上述金額之多寡，另此項主張之提出亦未因之對被上訴人造成突襲，為發現真實，認如不許上訴人於本院提出，顯有失公平，爰依民事訴訟法第447條第
1項但書第3款、第6款之規定，例外准許上訴人提出。
４、至上訴人於94年6月2日本院與兩造整理並協議簡化之上述爭點後，復於94年8月25日提出丁○○與 涂正昇 之房屋租賃契約書（即上證五），有上訴人之民事準備狀（二）可按（本院卷第124頁），被上訴人亦辯以上述之證據方法屬於一新攻擊防禦方法等語（本院卷第160頁），本院審酌該項主張之提出，與上證三同，均係屬於既存之過去事實，涉及上訴人於93年2月1日前得請求上述金額之多寡，且項主張之提出亦未因之對被上訴人造成突襲，為發現真實，認如不許上訴人於本院提出，顯有失公平，爰依民事訴訟法第447條第1項但書第6款及同法第270條之
1第3項但書規定，例外准許上訴人提出，併此敘明。
（二）實體部分：
１、關於不當得利之受益人：⑴被上訴人乙○○、甲○○、丙○○有無占有系爭房屋全部
（1至4樓）而受有相當於租金之利益？⑵被上訴人丁○○、戊○○有無占有系爭房屋3、4樓而受有相當於租金之利益？①上訴人主張：被上訴人乙○○、甲○○、丙○○占有系爭
房屋全部（1至4樓），另系爭房屋3、4樓亦為被上訴人丁○○、戊○○無權占用，而受有相當於租金之利益等語。被上訴人辯以：被上訴人乙○○、甲○○、丙○○並未占有系爭房屋，再系爭房屋3樓係由上訴人之前手即訴外人 林明俊 之子女 林若帆 、 林博文 、 林張傑 於上訴人未取得其應有部分所有權之前，即居住至今，至4樓則無人居住等語。
②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年年台上字第887號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人上述占有之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。
③經查：上訴人固提出92年10月29日之履勘筆錄證明其所主
張之事實，惟該筆錄並不能作為被上訴人全體皆占有系爭房屋全部之證據（詳如後述），此外，上訴人復不能就其主張上開之有利事實加以舉證以實其說，自難認上訴人此部分之主張為真正。
⑶上訴人引92年10月29日之履勘筆錄得否作為被上訴人全體
皆占有系爭房屋全部之證據？①上訴人主張：依原法院92年度重訴字第200號分割共有物
事件92年10月29日勘驗筆錄，系爭房屋1樓經被上訴人丁○○、戊○○占用，將之出租予第三人使用收益，為一玩具店舖，2樓另一半則存放玩具，作為1樓租戶之倉庫，係由被上訴人占用後再移轉予他人使用收益，3樓為被上訴人戊○○及其家屬所使用，4樓供戊○○的弟弟使用，足見被上訴人占有系爭房屋1至4樓等語。被上訴人辯以：原法院92年度重訴字第200號分割共有物事件92年10月29日勘驗筆錄中未提及被上訴人甲○○、乙○○、丙○○占有系爭房屋之事實，未能證明該三人占有系爭房屋全棟而受有相當於租金之利益，應由上訴人負舉證之責。另依上開勘驗筆錄，僅記載系爭房屋1樓有出租，另2樓無法出租，故部分空間亦供1樓租戶使用，此外並無任何有關被上訴人戊○○陳述之記載，要難認為系爭房屋3、4樓亦為被上訴人戊○○、丁○○占有使用。上訴人僅憑該勘驗筆錄，不能證明系爭房屋3樓及4樓之現占有人為何，上訴人之主張，顯不足採等語。
②經查：依上訴人提出原法院92年度重訴字第200號分割共
有物事件92年10月29日勘驗筆錄，其上載有：「勘驗結果：１、系爭建物1樓現有人使用收益，為一玩具店舖，2樓為無人居住之空物，另一半則存放玩具，做為1樓租戶之倉庫……３、三樓現為被告戊○○及其家屬使用。四樓有一單一房間供被告戊○○的弟弟使用。…」等語（原審卷第94至95頁），並參以該筆錄於被上訴人之陳述方面載有：「被告訴代：現只有1樓出租，另2樓因無法出租故部分空間亦供1樓租戶使用」等語（原審卷第94頁），及如後所述被上訴人丁○○、戊○○占用系爭房屋第1、2層之情形（詳後），固可推論、系爭房屋第1、2層分別於如後所述之時間先後為被上訴人丁○○、戊○○占用（詳後），惟關於系爭房屋3、4樓部分，為何勘驗結果認係被上訴人戊○○及其家屬使用，未見有何依據，是上述有關「勘驗結果：……３、三樓現為被告戊○○及其家屬使用。四樓有一單一房間供被告戊○○的弟弟使用。…」之記載，尚難遽認係被上訴人全體占有系爭房屋全部之有利證據。況本院於94年7月5日親至現場履勘，對於該3、4樓部分，被上訴人分別陳稱：「3樓目前由原共有人林明俊（即上訴人之前手）之子女林若帆、林博文、林張傑等3人居住（自出生迄今即居住於此），現場有林若帆在場；增建部分亦由林若帆等3人使用」、「4樓無人居住，房間部分有電，部分無電，水龍頭有水」等語，上訴人均並無意見，此有本院之勘驗筆錄及照片可憑（本院卷第92頁背面、第103至118頁），益難僅依92年10月29日履勘筆錄作為被上訴人全體皆占有系爭房屋全部之證據甚明。
２、關於上訴人得請求返還之金額：⑴上訴人主張系爭建物每月至少有8萬元以上之租金，及2
、3、4樓租金（不當得利金額）之具體計算基礎為何？①上訴人主張：依上證三可知系爭房屋2樓部分每月租金至
少為1萬3000元；而系爭房屋3樓及4樓部分則比照系爭房屋2樓部分，其每月租金至少1萬3000元，復以系爭房屋位於台北車站週邊商業鼎盛之處，每月租金至少可有8萬元以上等語。被上訴人辯以：上訴人就其所主張系爭房屋每月租金應有8萬元之主張，並未敘明具體之計算標準，且上訴人既不爭執被上訴人所提被上訴人戊○○、丁○○與訴外人涂陳雪芬間之房屋租賃契約，則系爭房屋2樓之部分，係於該房屋租賃契約中無償提供承租人使用之部分亦無爭議，是系爭房屋之1、2樓部分租金應為2萬元，上訴人於計算上開金額時，另將系爭房屋2樓部分重複以上證三中所示每月租金1萬3000元計算，並將系爭房屋3樓、4樓之租金比照辦理者，顯無依據等語。
②按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言；故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。
③查被上訴人乙○○、甲○○、丙○○並無占有系爭房屋之
全部（1至4樓），另被上訴人丁○○、戊○○亦無占有系爭房屋3、4樓，而分別受有相當於租金之利益，已如前述，是上訴人關於上開部分之主張自屬無據。至於被上訴人丁○○、戊○○將系爭房屋1樓自93年2月1日起出租與涂陳雪芬，每月租金2萬元，並無償提供該屋之2樓與涂陳雪芬使用，有房屋租賃契約可憑（原審卷第44頁），且為被上訴人丁○○、戊○○所不爭執（原審卷第56頁），堪信此部分之事實為真正，故上訴人於93年2月1日起，自可依上開②判例意旨之說明，請求被上訴人丁○○、戊○○給付依上述之利得為計算基礎計算之金額，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。上述僅係就系爭房屋1、2樓於93年2月1日出租迄今之情形加以論述，至該日前系爭房屋1、2樓使用之情形則於如下之爭點再詳為說明，附此敘明。
⑵除1、2樓於93年2月1日出租至今外，上訴人得否請求93年
2月1日以前整棟房屋之不當得利？①上訴人主張：被上訴人丁○○於89年2月1日至92年1月
31日將系爭房屋1樓出租予第三人涂正昇使用，另被上訴人戊○○至少自89年3月5日起即占有系爭房屋2樓部分，且將之出租予第三人侯國鴻使用，均未經上訴人等其他共有人之同意，擅自占有共有物即系爭房屋為使用收益，依法應對上訴人負不當得利之損害賠償責任。再系爭房屋其餘部分，依歷次勘驗筆錄亦知，係由被上訴人戊○○之家屬使用收益，其自應依不當得利法則返還利益予上訴人等語。被上訴人辯以：上訴人所提上述之租賃契約均係新攻擊方法，該證物違反民事訴訟法第447條之規定不得提出，又上訴人無另就被上訴人自93年2月1日以前即有占有或出租系爭房屋受有相當於租金之不當得利盡舉證之責，其主張被上訴人全體應返還自本件起訴日起回溯5年計60個月之不當得利，顯於法有違等語。
②經查：上訴人主張被上訴人丁○○於89年2月1日至92年
1月31日以每月2萬元，將系爭房屋1樓出租予涂正昇使用，另被上訴人戊○○自89年3月5日起至90年3月4日止以每月13,000元將系爭房屋2樓部分出租予侯國鴻使用，獲有上述之利益等情，有各該租賃契約書1紙在卷可憑（本院卷第23至27頁、第135至139頁），堪信此部分之事實為真正，上訴人此部分之主張應予採信。至上訴人其餘之主張，尚無證據證明，尚難遽此即認被上訴人亦同受有利益，應予駁回。
⑶綜上，本件上訴人得請求之金額計有：①被上訴人丁○○
、戊○○於被上訴人起訴之93年8月9日回溯至93年2月1日將系爭房屋1樓出租予涂陳雪芬，合計7月又8日部分，受有租金145,400元之利益[計算式：20,000元×（7＋8/30）=145,400元，未滿百元以百元計]、各收取72,700元(145,400元×1/2=72,700元)。上訴人依其應有部分各八分之一，得請求被上訴人丁○○、戊○○分別給付各9,087.5元（72,700元×1/8=9,087.5元）。且自起訴日之93年8月9日起，上訴人二人每月就此部分可請求被上訴人丁○○、戊○○各給付1,250元（計算式：20,000元×1/8×1/2=1,250元）。②被上訴人丁○○於89年2月1日至92年1月31日以每月2萬元，將系爭房屋1樓出租予涂正昇使用，合計3年部分，受有租金720,000元之利益（計算式：20,000元×36=720,000元），上訴人依其應有部分各八分之一，得請求被上訴人丁○○分別給付各90,000元（720,000元×1/8=90,000元）。③被上訴人戊○○自
89年3月5日起至90年3月4日止以每月13,000元將系爭房屋2樓部分出租予侯國鴻使用，合計1年部分，受有租金156,000元之利益（計算式：13,000元×12=156,000元），上訴人依其應有部分各八分之一，得請求被上訴人戊○○分別給付各19,500元（156,000元×1/8=19,500元）。
從而，自起訴日之93年8月9日起，上訴人二人每月除可請求被上訴人丁○○、戊○○各給付1,250元外，上訴人尚可請求被上訴人丁○○各給付各99,087.5元（計算式：
9,087.5元+90,000元=99,087.5元），及被上訴人戊○○各給付28,587.5元（計算式：9,087.5元+19,500元=28,58
7.5元）。
３、關於抵銷部分：被上訴人丁○○得否以其代上訴人繳納之房屋稅金主張抵銷？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條前段定有明文。
⑵經查：系爭房屋自86年至91年（共6年）之房屋稅皆由被
上訴人丁○○繳交，被上訴人丁○○代上訴人庚○○、己○○○繳交應負擔部分之金額各14,743元，為兩造所不爭執，業如上述，並與被上訴人丁○○應給付上訴人庚○○、己○○○之租金給付種類相同，且均屆清償期，核與前開抵銷之要件相符，被上訴人丁○○自得以此範圍據以主張抵銷，經與上訴人可請求被上訴人丁○○各給付99,087.5元，互為抵銷後，上訴人尚可請求被上訴人丁○○各給付之金額為84,344.5元（計算式：99,087.5元-14,743元=84,344.5元）。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係請求被上訴人戊○○各給付28,587.5元，被上訴人丁○○給付84,344.5元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求被上訴人丁○○、戊○○自93年
8月9日起，均至返還系爭房屋第1、2層之日止，按月給付上訴人各1,250元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，惟未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定，自無宣告假執行或免假執行之必要。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審僅判決被上訴人戊○○應給付上訴人各9,087.5元及均自93年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及被上訴人戊○○自93年8月9日起，被上訴人丁○○自93年11月25日起，均至返還系爭房屋第1、2層之日止，按月給付上訴人各1,250元，並駁回上訴人其餘之訴暨假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨請求就上開應准許部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果均不生影響。至上訴人併依不當得利及侵權行為之法律關係請求如上所述之金額，係以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，本院既已依不當得利之法律關係論斷如上，爰毋庸再就侵權行為之法律關係一一論述，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年11月1日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官游明仁法官陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年11月2日
書記官張淑芬