臺灣高等法院93年度上字第639號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上字第639號民事判決

裁判日期：民國94年11月01日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決93年度上字第639號上訴人乙○○
3號4樓訴訟代理人 呂金貴 律師被上訴人塑帝科機有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 劉錦樹 律師複代理人 李珮瑄 律師
洪東雄 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年6月4日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第285號第一審判決提起上訴，本院於94年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰肆拾玖萬伍仟捌佰捌拾貳元，及自民國九十二年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，並該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人塑帝科機有限公司（下稱塑帝公司）係由日商ソディックプラステック株式會社（SODICKPLUSTECHCO.,LTD）出資98.8％成立之子公司，股東計有日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD、甲○○○、 井上幸彥 、深田信一、 吉岡洋二郎 、丁○○○、乙○○等7人，並經股東共同推舉甲○○○、深田信一、乙○○等3人為董事，嗣推舉甲○○○擔任董事長，並聘上訴人乙○○為被上訴人之業務經理。民國91年11月間，因公司業務經營之需要，並對上訴人前所提供之91年6至8月財務報表有所疑慮，被上訴人要求上訴人將其暫時保管之存摺、印鑑、會計帳冊等相關文件、物品交出並返還。詎上訴人竟空言謂其與被上訴人母公司間有佣金計付之爭議，拒絕交出，並將其業務上所持有之被上訴人存摺、印鑑等物品留置，迭經被上訴人之法定代理人甲○○○先後以日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD代表人及被上訴人法定代理人之地位，先後委請立言法律事務所之劉錦樹律師發函要求上訴人交出上開物品，惟上訴人仍拒絕交出，造成被上訴人營運無法進行，受有重大損害。嗣被上訴人因上訴人此一背信行為且有業務侵占之罪嫌，乃向臺灣板橋地方法院檢察署具狀告訴，經該署於92年2月20日偵查後，上訴人旋於翌日將上開物品返還，由被上訴人之代理人丁○○○收執。被上訴人經查核上訴人所交出之相關會計表冊後發現，上訴人確有違背受任義務及故意侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有新臺幣（下同）6,637,657元之損害，爰依民法第544條、第184條規定提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語（原審判決上訴人應給付被上訴人4,966,964元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就敗訴部分未上訴，業已確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人原為被上訴人公司之董事長，於2002年將公司轉讓給被上訴人法定代理人，雙方約定讓深田信一擔任名義上之總經理，上訴人繼續擔任名義上之業務經理，但實際上公司業務執行都是上訴人在負責。公司仍保有原來之經營模式，公司之印章、存摺均由上訴人保管，被上訴人於91年3月份時承諾給予上訴人8％之佣金，嗣於91年4月份，被上訴人於未告知上訴人之情況下，終止上訴人之薪資，經上訴人於5月份詢問被上訴人時，被上訴人稱已給予上訴人8％之佣金，故無需再給付上訴人薪資云云，然被上訴人所言，上訴人無法接受。且上訴人於91年10月19日亦曾答應被上訴人，若被上訴人將積欠上訴人之薪資、佣金以及公司移轉時之股金結算清楚時，即將所保管之存摺、印章交還，然被上訴人未曾和上訴人將上開費用結算。且被上訴人同意給予上訴人8％佣金部分，上訴人有統籌運用之權限，故上訴人並無違背受任義務及故意侵害被上訴人之財產權云云，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人係受僱於日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD，在臺灣地區發展業務，並代為申請在臺灣設立法人事宜，每月薪資7萬元。嗣上訴人籌設被上訴人塑帝公司，成為被上訴人公司之董事，並擔任被上訴人公司之業務經理；且上訴人與日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD間之僱傭關係依卷附由上訴人所提出之「雇用契約書」第7、8條規定，於日商SODICKPLUST
ECHCO.,LTD在臺法人（即被上訴人塑帝公司）成立時即終止，無待當事人任何一方為終止僱傭契約之意思表示，被上訴人係於89年7月1日設立登記，有公司登記資料附卷可稽（原審卷二第72頁），則上訴人與日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD間之僱傭關係應於89年7月1日終止。且日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD與被上訴人公司於89年9月1日簽訂一份「覺書（即中文版之買賣契約書）」，約定自西元2000年9月1日起該日商公司對被上訴人公司就其產品之銷售服務支付所需之費用（即員工全部勞務費用、差旅費、交通費、備料、事物用消耗品費用、車輛租賃費、事務所全部費用等），均於每月底結帳，並與自顧客收款所得之付款服務費相抵後，將明細單附於請款單於次月向日商公司請款，再由日商公司於當月末日匯款至被上訴人公司指定之帳戶，匯款手續費由日商公司負擔。嗣日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD曾於91年1月15日匯款499,250元（其中250元係匯費）予被上訴人，有匯款單附卷可稽等情，均為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人違背其受任義務及故意侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有㈠業務獎金5,155,670元之不當支出；㈡上訴人提領298,918元後未有任何支出亦未返還予被上訴人；㈢91年12月31日以所謂償還股東墊款名義之支出50萬元；㈣逕自將訴外人宣得股份有限公司（下稱宣得公司）所開立之支票減價換現，致被上訴人受有326,856元之損失；㈤為處理上訴人違背其受任義務所衍生之相關事宜，致被上訴人額外支出至少356,213元之必要費用，以上合計共有6,637,657元之損害。茲就被上訴人主張所受之損害，是否有據，分別審酌如下：
㈠關於業務獎金5,155,670元之不當支出部分：
⒈被上訴人主張日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD所給與被上訴
人銷售機具之佣金，係作為被上訴人公司之營業收入，從未有任何約定將該筆佣金給與上訴人個人或公司內部有任何銷售獎金之約定，詎上訴人竟擅自先後於91年12月31日自銀行存款支出2,121,384元之業務獎金，92年1月30日給付上訴人1,545,520元、 詹瑞良 188,706元，92年2月17日支出1,300,060元，總計為5,155,670元（被上訴人委請訴外人安侯建業會計師事務所進行查核上訴人業務獎金之名目支出應為5,166,786元，被上訴人就此部分不再爭執，將業務獎金名目之支出確定為5,155,670元，併予敘明）等語。上訴人則辯以於91年3月中旬，日商SODIKPLUSTE
CHCO.,LTD甲○○○副社長來臺時，曾對上訴人承諾今後給予上訴人按銷售金額8％作為佣金，並由上訴人完全支配該佣金云云。故關於被上訴人主張上訴人有業務獎金5,155,670元之不當支出部分，自應先審酌上訴人是否可完全支配按銷售金額計算8％之佣金（即該佣金是否屬於上訴人個人所得完全支配）？⒉上訴人於91年12月4日予立言法律事務所之傳真信件載明
：「‧‧‧2002年3月中旬，日本小川副社長來台，當面承諾今後給予台灣公司8％佣金，希望本人（即上訴人）好好努力經營台灣公司，‧‧‧」等語（原審卷㈠第95至97頁），且據上訴人提出銷售機器8％佣金海外通用契約書中載明：「3.子公司淨價，基本機具、工廠附件之子公司淨價，為所附價格表（日文所列）之價格減去8％。‧‧‧4.佣金，如有顧客直接自PlustechJAPAN購買產品，PlustechJAPAN將支付銷售佣金給PlustechINC.，此項佣金為淨銷售價減去開支或該交易之其他代理商的銷售佣金以及上述第3項子公司淨價後之餘額。」等語（原審卷㈠第178、179頁）。依上開文件內容，僅可得知子公司有8％銷售金額之佣金，但並未提及該佣金係屬於上訴人得以完全支配，故上訴人主張其可完全支配按銷售金額計算8％之佣金一事，無足採信。
⒊上訴人復提出被上訴人公司內部會議連絡資料（含各部門
收支出預算計3張）一份及被上訴人董事長甲○○○提出之一份報告(即內部連絡報告)，略云：「1.‧‧‧以今年為例，我們有一個分配比例幫助我們了解績效，每一部門及每位人員的工作內容及所使用的時間與費用，都反應我們的努力與能力，以此希望讓各位明白公司的整體運作。請參考部門績效比例。」等語及附表「SPT部門收入開銷成本比例」載明：「管理部、業務部及技術部各按機器30％、50％、20％及零件30％、10％、60％與海外機器30％、20％、50％等三項分配之比例」等語（原審卷㈠第187至189頁），並主張被上訴人並無表示反對之意見，可認上訴人有完全支配該佣金權利云云，然縱使上開文件為真，亦不能據此即認定日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD甲○○○副社長來臺時，曾對上訴人承諾今後給予上訴人個人按銷售金額8％作為佣金，並由上訴人完全支配該佣金之主張為真，而上訴人復不能舉證以實其說，是上訴人此部分所辯，並不足採。且由上訴人於91年9月18日所提出立成會計師事務所製作被上訴人公司91年6月至8月之每月資產負債表暨損益表中，並未有任何所謂業務獎金項目之支出（原審卷㈠第12至21頁），故上訴人主張其可就銷售金額8％部分完全支配，並據以為業務獎金一事，不足採信（上訴人於原審聲請甲○○○到庭作證，嗣於本院具狀聲明捨棄，併予說明，見本院卷第115頁）。
⒋被上訴人主張上訴人虛列業務獎金名義5,155,670元之不
當支出，依上訴人於原審92年8月4日言詞辯論時證稱：「（這些業務獎金作何用途？）日本方面有同意我百分之八部分要作為我統籌，是要給我運用的，剩下來的就是我的獎金，這些錢先進入公司帳戶，由我提領出來，分配給我自己，入我自己戶頭，有部分是匯到另一個同事，就是詹瑞良戶頭，就只有進一筆新台幣壹拾捌萬捌仟柒佰零陸元，其他前都進入我的戶頭，詹是我的下屬，屬於技術部工程人員。所以五百多萬是以業務獎金支出出去的。」、「原告主張之業務獎金支出新台幣伍佰壹拾陸萬陸仟柒佰捌拾陸元數字沒有錯，扣除十八萬八千七百○六元給詹瑞良部分其他都是由我領取。附證九是傭金扣除費用再變成獎金，所有獎金都是由我領取，因為我們公司沒有其他人就只有我一個人在跑業務而已。詹瑞良只是幫日本人來台維修時，開車當初助理及協助修理機器而已，公司領獎金就是只有我跟詹瑞良而已。」等語（原審卷㈠第82、169、170頁）。又證人詹瑞良於原審到庭證述：「（問：提示十七萬七千三百八十三元之支票予證人檢視，是否有看過本支票？受款人是你的名義，是否有交付給妳？）有的，是被告交付給我的。是九十二年一月份時後，被告是說是為了酬庸我一年來的辛苦就對了，‧‧‧」、「（問：本張支票何以後來沒有兌現？）我覺得這不是我應該拿的，所以沒有拿去銀行提示，支票也撕掉了。」等語（原審卷㈠第232頁）。復據泛亞商業銀行林口分行92年9月17日泛林發字第1552號函復原審：「經查貴院所詢支票（支票號碼：PA0000000、發票日期：九十二年一月三十日）尚未提示兌現」等語（原審卷㈠第219頁），足證詹瑞良所述與泛亞商業銀行林口分行函文內容相符，堪信為真實。
⒌綜上，上訴人主張被上訴人給予上訴人按銷售金額8％作
為佣金，並由上訴人完全支配該佣金云云，上訴人無法舉證以實其說。上訴人對於該銷售金額8％之佣金既無法完全支配，且銷售佣金係匯入被上訴人帳戶，應屬被上訴人所有，則上訴人就業務獎金之不當支出部分，自應負賠償責任。另上訴人對於業務獎金部分之金額共為5,155,670元不爭執，然開給證人詹瑞良之支票面額188,706元部分，詹瑞良並未領取，被上訴人帳戶未支付該金額，故應扣除詹瑞良未領取之188,706元，因此上訴人就業務獎金不當支出之部分，造成被上訴人有4,966,964元之損害（計算式：5,155,670－188,706＝4,966,964）。
㈡關於上訴人提領298,918元後未有任何支出，亦未返還予被上訴人部分：
上訴人於92年8月2日原審辯論時稱：「原告主張之二十九萬八千多元，如果說是我要移交給公司，我願意移交，‧‧‧」等語；且上訴人亦於書狀上表明：「被上訴人之原證十五，稱尚有台幣298,918元之暫借款，由立成會計師事務所再確認計算無誤；‧‧‧」等語（原審卷㈠第83、177頁），是上訴人提領298,918元後未有任何支出，亦未返還予被上訴人乙節，應可認定。
㈢關於上訴人於91年12月31日以償還股東墊款名義支出之50萬元部分：
⒈被上訴人主張上訴人於91年12月31日，以償還其前為被上
訴人墊款之名目，擅自領取50萬元。惟經與所謂墊款當時之被上訴人銀行帳戶存款餘額核對，被上訴人均無向上訴人借款或要求墊款之必要，是上訴人所稱之墊款顯不存在。詎上訴人違背其受任人之義務，虛列名目以獲取50萬元之不法利益等語；上訴人則抗辯其係被上訴人之董事，91年間，因被上訴人公司現金不足，經上訴人分別於同年1月1日、4月12日、5月31日、6月28日、7月1日、9月1日、10月1日及12月31日依序各墊款72,092元（按1月1日帳載墊款12萬元及返還墊款47,908元，故其差額為72,092元）、265,900元、60,000元、88,200元、150,000元、150,000元及10,851元，總共797,043元，上訴人取回之款項僅為50萬，被上訴人上尚應給付上訴人297,043元（計算式：797,043－500,000＝297,043），此有被上訴人公司總分類帳、91年度股東乙○○往來明細在卷可稽（原審卷㈠第50、51、197、198頁）云云。而被上訴人於原審表示：
「就業務獎金、償還股東借款部分沒有爭議；對兩造所提出帳冊的形式及內容均不爭執」等語（原審卷㈡第9頁），是上訴人上開所述堪信為真實。
⒉至於被上訴人主張其中91年4月12日之墊款265,900元，係
以被上訴人公司客戶旭陽公司所開立票號TA0000000之支票存入；91年6月28日之墊款88,200元，亦係被上訴人公司客戶旭陽公司所開立票號TA0000000之支票存入云云。
由該存摺票據交易明細紀錄（原審卷㈠第257至259頁）內容觀之，僅可知該二筆款項係以支票存入存摺之帳戶，無法證明係訴外人旭陽公司給付予被上訴人之款項，亦不能排除係上訴人為被上訴人墊付款項之可能，是被上訴人此部分之主張，尚乏依據。
⒊綜上，本件上訴人本項取回之款項僅為50萬元，被上訴人
尚應給付上訴人297,043元（計算式：797,043元－500,000元＝297,043元），故被上訴人主張上訴人於91年12月31日以所謂償還股東墊款名義支出50萬元，而擅自領取被上訴人所有之現金50萬元云云，即無足採。
㈣關於上訴人將訴外人宣得公司所開立之支票減價兌現，致被上訴人受有326,856元之損失部分：
⒈被上訴人主張訴外人宣得公司前曾為給付對被上訴人之貨
款，簽發票號CH0000000、發票日92年2月20日、受款人塑帝科機有限公司並禁止背書轉讓、面額4,357,276元之中國國際商業銀行新莊分行支票乙紙（原審卷㈠第46頁），詎上訴人明知被上訴人公司於91年8月、9月間並無任何資金之迫切需求，為得以自被上訴人處取得3,500,000元之所謂「借款」，竟於91年8月20日持上開支票向宣得公司要求以扣除326,856元利息之代價提前兌現，並於91年8月22日擅自從被上訴人在泛亞銀行林口分行帳戶中匯出3,500,000元至上訴人設於該行之私人帳戶中，造成被上訴人受有326,856元之損失，有被上訴人存摺影本、立成會計師事務所所製年度總分類帳銀行存款紀錄（原審卷㈠第47至49頁）可稽云云。
⒉查有關被上訴人主張，上訴人將被上訴人收自客戶即訴外
人宣得公司開立，發票日92年2月20日，面額4,357,276元之支票，於91年8月20日以減價之方式兌現，致被上訴人受有326,856元之差額損失一節，有上開支票、被上訴人在泛亞商業銀行林口分行存摺及被上訴人公司91年年度總分類帳銀行存款紀錄附卷可稽（原審卷㈠第46至49頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
⒊上訴人雖辯稱其將上開支票減價兌現係經被上訴人之董事
長甲○○○之指示而為，甲○○○以往亦經常指示上訴人將客票提出票貼換取現金云云。惟被上訴人否認甲○○○曾指示上訴人將上開支票減價兌現，則依經驗法則，甲○○○到庭作證，亦不可能為與被上訴人立場不同之證言。況上訴人雖聲請訊問證人甲○○○，然於本院審理時，上訴人復具狀捨棄該部分證人之聲請（本院卷第115頁），本院審酌後亦認無傳訊證人甲○○○之必要。又甲○○○以往是否常指示上訴人將客票提出票貼換取現金一節，縱然上訴人所辯屬實，亦不足據以認定上訴人將上開支票減價兌現係依甲○○○之指示票貼而減價兌現，上訴人此部分之抗辯，尚無足採。
⒋就臺灣民間一般票貼（即以支票提前換現金）之慣例，其
月息通常在2、3分（即每月每萬元之利息為200元、300元）之間，而上訴人將上開支票提前6個月兌現，並存入被上訴人之帳戶，足見被上訴人亦受有相當於此月息之利益（即78萬餘元或52萬餘元），則就被上訴人所受之上開損失而言，猶少於被上訴人因此所受之上開利益，故被上訴人請求上訴人賠償326,856元，為無理由。
㈤關於被上訴人為處理上訴人違背其受任義務所衍生之相關事宜，致被上訴人額外支出至少356,213元之費用部分：
⒈被上訴人主張因上訴人所提供之會計報表、帳冊顯有不實
之重大疑慮及事後之拒絕返還與公司營運至關重要之印鑑、存摺、會計表冊等物品，致被上訴人之法定代理人甲○○○，於91年8月起，先後親至或委請丁○○○、吉岡洋二郎及 伊藤義 則自日本來台處理相關事宜，欲明實情及取回上訴人前所保管之相關物品後續事宜，以維護被上訴人之權益，總計支出356,213元，上訴人應負損害賠償之責云云。
⒉被上訴人主張其為處理上訴人違背受任義務，支出356,21
3元乙節，固據其提出明細為證（原審卷㈠第8頁），但為上訴人所否認。因被上訴人僅提出該明細表，並未提出各項有關之單據以資證明，已難信為真實。縱被上訴人所稱其法定代理人甲○○○於91年8月起先後親至或委請丁○○○、吉岡洋二郎及伊藤義則自日本來台處理相關事宜云云為真正，亦因甲○○○乃被上訴人法定代理人，依法本應對公司負一切之責任，故其處理被上訴人之相關事宜為其法定之義務，縱然其改委託他人處理，亦不能免其應負之義務，此事務之處理核與上訴人是否違背受任義務致被上訴人受損，應屬兩回事。故被上訴人主張為處理上訴人違背受任義務所衍生之相關事宜，致額外支出至少356,213元之費用部分，自無由准許。
㈥綜上，被上訴人主張上訴人違背其受任義務及故意侵害被上
訴人之財產權，致被上訴人受有5,265,882元之損害（計算式：4,966,964＋298,918＝5,265,882），應堪認定。
五、上訴人主張其與被上訴人間兼有雇用及委任之關係存在，並有勞動基準法之適用。上訴人原係受僱於日方公司之職員在台灣地區發展業務及代申請在台灣設立法人事宜，並約定上訴人每月薪資為7萬元及由公司負擔健康保險、勞工保險等之一切費用，且該雇用契約持續至被上訴人設立之後，故上訴人與被上訴人間係屬勞動基準法第2條第1款規定之「受雇主僱用從事工作獲致工資」之勞工，當得向被上訴人請求每月薪資及負擔健康保險、勞工保險等之費用，不因上訴人兼任被上訴人之董事而有不同；茲被上訴人並無法定之原因逕將上訴人解雇，即屬違反勞動基準法第11條規定而終止勞動契約，且不屬於同法第12條所定雇主無須預告即得終止勞動契約之情形，故上訴人當得向被上訴人請求依同法第17條規定之資遣費(即每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，剩餘月數以比例計給之，未滿一個月者以一個月計)。
而上訴人自89年6月29日被上訴人設立時即與其存有雇用關係，迄92年2月被解雇止，已服勞務2年8個月，上訴人自得依上開規定請求被上訴人給付相當於2個月平均工資之資遣費186,666元(計算式：70,000元×2＋70,000元×8÷12＝186,666元)。又兩造於92年2月21日移交各項帳冊文件時，被上訴人曾承諾支付積欠上訴人之11個月薪資共77萬元（即自91年4月起至92年2月止），故上訴人就此金額自得主張就上訴人應給付被上訴人之上開款項抵銷之。查：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。
⒉上訴人係受僱於日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD在臺灣地
區發展業務，並代為申請在臺灣設立法人事宜，每月薪資7萬元。嗣上訴人於89年7月1日在臺灣依法設立登記被上訴人公司，成為被上訴人之董事，並擔任被上訴人之業務經理，日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD仍繼續給付上訴人相當於薪資每月7萬元之現金至91年3月止之事實，有雇用契約書、被上訴人公司登記資料、公司變更登記表、被上訴人公司修改章程變更登記文件各一份附卷可稽（原審卷㈠第68至70、185、186頁），且為兩造所不爭，應信為真實。
⒊依上訴人提出之「雇用契約書」第7、8條約定：「7.本契
約為自2000年5月1日起，至甲方目前申請中之甲方在台法人成立之日止。但如因各種事由必須變更本契約時，事先由甲乙雙方協議之。8.本契約原則上持續至甲方在台法人成立以後。」等文句，足認雙方於日商SODICKPLUSTECH
CO.,LTD在台法人（即被上訴人）成立時即終止，無待當事人任何一方為終止僱傭契約之意思表示，被上訴人係於89年7月1日設立登記，則上訴人與日商SODICKPLUSTECH
CO.,LTD間之僱傭關應於89年7月1日終止。⒋又日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD與被上訴人於89年9月1
日簽訂一份「覺書（即中文版之買賣契約書）」，約定自西元2000年9月1日起該公司對被上訴人就其產品之銷售服務支付所需之費用（即員工全部勞務費用、差旅費、交通費、備料、事物用消耗品費用、車輛租賃費、事務所全部費用等），均於每月底結帳，並與自顧客收款所得之付款服務費相抵後，將明細單附於請款單於次月向該公司請款，再由該公司於當月末日匯款至被上訴人公司指定之帳戶，匯款手續費由日商公司負擔等情，有「雇用契約書」、「覺書」及中文版之買賣契約書各一份附卷可稽（原審卷㈠第182至186頁），且為兩造所不爭，應信為真。足見日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD係為了在臺灣設立子公司營業，而雇用上訴人，並與上訴人約定於日商SODICKPLUST
ECHCO.,LTD在臺法人（被上訴人）成立（即89年7月1日）時即終止，且上訴人於89年7月1日籌設被上訴人公司，成為被上訴人公司之董事，並擔任被上訴人公司之業務經理後，日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD雖仍繼續給付上訴人相當於薪資每月7萬元之現金（包含於日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD匯款至被上訴人公司之上開契約款項中）至91年3月止。
⒌探究本件兩造之真意，日商SODICKPLUSTECHCO.,LTD應
係基於其與被上訴人間之上開「覺書（即中文版之買賣契約書）」而給付，非基於其與上訴人間之僱傭關係而給付，故上訴人於被上訴人公司成立後所取得之每月7萬元酬勞，應係基於上訴人與被上訴人公司間之委任關係而受領。又上訴人於92年2月17日（即上訴人收受被上訴人公司之存證信函日）始被解除經理人職務（惟上訴人仍為被上訴人之股東）一節，亦有存證信函及其回執各一份附卷可稽（原審卷㈠第270至273頁），且為兩造所不爭。故上訴人與被上訴人間，於上訴人遭被上訴人解除經理人職務前，應僅有委任關係，並無僱傭關係。是上訴人抗辯其係被上訴人公司之勞工，基於僱傭關係，得向被上訴人請求每月薪資及負擔健康保險、勞工保險等之費用，且被上訴人並無法定之原因而將上訴人解雇，上訴人得依勞動基準法之規定，向被上訴人請求資遣費186,666元(即70,000元×2＋70,000元×8÷12＝186,666元)云云，即無足採。
⒍另上訴人抗辯被上訴人尚未給付上訴人11個月（即自91年
4月起至92年2月止）關於委任之報酬薪資共77萬元部分，為兩造所不爭執，堪信為真。上訴人於原審及本院主張以此金額抵銷，依上開說明，自應准許。經抵銷後，上訴人雖仍應給付被上訴人4,495,882元（計算式：5,265,882－770,000＝4,495,882）。又原審以上訴人就其對被上訴人之77萬元薪資債權僅就其中前開上訴人提領298,918元後未有任何支出，亦未返還予被上訴人之金額抵銷，其餘之471,082元（計算式：770,000－298,918＝471,082）因未經上訴人主張抵銷，故未予抵銷。上訴人於本院就上開餘額主張抵銷（本院卷第25頁），並無不合，應予說明。
六、上訴後，上訴人舉證人即會計師丙○○為證，證人丙○○固證稱伊均係依被上訴人交來之會計憑證及資金流程作帳，不可能倒填日期，如何分配獎金伊不清楚等語（本院卷第124至128頁）。是丙○○之證言仍無法為有利上訴人之證明。
七、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付被上訴人4,495,882元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年5月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人逾此部分之請求，核非正當，應予駁回，原審判命上訴人給付超過上開應准許部份及該部分假執行之宣告，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當為有理由，爰予廢棄改判，駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。
中華民國94年11月1日
民事第四庭審判長法官張劍男
法官陳邦豪法官游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年11月2日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。