裁判字號：最高法院95年台上字第962號刑事判決
裁判日期：民國95年02月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第九六二號
上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六七六一號、八十七年度少連偵字第三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（共同傷害部分已另行判刑確定）因其叔湯○枝所開超市店門遭附近鄰居兼親戚洪○彰撞壞，雙方因而生嫌隙及爭執，洪○彰之子洪○敬揚言要放火燒湯○枝之房子，湯○枝乃於民國八十七年七月十四日晚上，前往高雄縣內門鄉內門分駐所向警員鍾○清報案稱洪○敬向其揚言要放火，鍾○清警員於是駕駛巡邏車，由湯○枝騎機車陪同，欲找洪○敬查明此事，當晚九時三十分許，鍾○清駕車在高雄縣內門鄉○○村○○○○○○號前（距高雄縣內門鄉○○村0000000號洪○彰住處約二十公尺處）遇見洪○敬，即將洪○敬帶上警車，欲帶回內門分駐所製作筆錄時，適洪○彰騎腳踏車經過，見洪○敬在警車上，洪○彰質問鍾○清警員為何逮捕其子洪○敬，湯○枝在旁向洪○彰陳述聽聞洪○敬揚言要放火之事，洪○彰與湯○枝因而發生爭執並拉扯，適住在附近之甲○○、 湯國泰 ，聽見湯○枝與洪○彰之爭吵聲，出外查看，湯○達亦適騎機車回家途中經過，甲○○、湯○達、湯國泰（以上二人已判決確定）三人因見湯○枝與洪○彰在爭吵拉扯，遂與湯○枝（已判決確定）共同基於傷害之犯意聯絡，聯手毆打洪○彰，洪○敬因見其父被毆，乃下車欲搭救其父，湯○枝遂轉而追打洪○敬，洪○敬跑回附近家中向其兄洪○森求救，洪○森聞訊即手持鐵管一支，與洪○敬二人趕抵現場，洪○森並持鐵管自後毆打甲○○，甲○○被打不甘，遂自高雄縣內門鄉○○村○○○○○○號警車停放處對面之他人菜攤內，拿起菜攤上之西瓜刀一把，另基於殺人之概括犯意，持西瓜刀衝出菜攤，見正在回家途中之洪○彰、洪○森、洪○敬，連續持菜刀追砍洪○彰、洪○森、洪○敬，致洪○彰受有左側顳葉出血、左側顳骨骨折、左臉撕裂傷十二公分、右耳撕裂傷五公分之傷害；洪○森受有左顏面部深部撕裂傷、眼眶骨、鼻骨骨折及眼輪匝肌斷裂傷五公分、左眼玻璃體出血、左眼皮撕裂傷之傷害；洪○敬受有右手肌腱斷裂（右手手臂切割傷併大拇指伸指長肌腱及伸指短肌腱斷裂傷）之傷害。甲○○亦因被洪○彰、洪○森、洪○敬反擊而受傷倒臥在地，其手持西瓜刀亦掉落地上，湯寶財過來搶得該西瓜刀，此時警員鍾○清見情勢危急，乃鳴槍示警，制止雙方繼續鬥毆，而湯○財搶得之西瓜刀亦遭洪○○華以木棍打落，洪○○華拾起該西瓜刀放在其門前鋁櫃內。嗣甲○○由湯○財與鍾○清警員一起送醫治療，另洪○彰、洪○森、洪○敬亦經他人緊急送醫救治，其中洪○彰因傷勢過重，一度經高雄長庚醫院發出病危通知，幸救治得宜，始倖免於難等情。因而維持第一審論處上訴人連續殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、原判決不採信上訴人主張其所為合乎正當防衛之辯解，無非係以上訴人先出手毆打告訴人洪○彰，後遭加入互毆之洪○森以鐵管毆打，而躲至菜攤內時，洪○森並未有追入菜攤內之行為，此為上訴人所自承（見第一審九十一年七月十日審判筆錄），是其所受侵害業已過去，而上訴人嗣竟持西瓜刀衝出砍傷告訴人洪○彰、洪○森、洪○敬，顯係侵害已過去後之報復行為，自無從主張正當防衛云云（見原判決第七頁）。然卷查依第一審筆錄所載，上訴人係稱「……之後，洪○森就持鐵棒從後面打我背部，我就跑到對面的菜攤躲起來，後來要回去就拿他們（菜攤）的西瓜刀壹把，準備自衛，結果出來後，就碰到洪○敬、洪○森、洪○彰等三人，洪○森持鐵管及類似豬刀的刀子，洪○彰也持豬刀，洪○敬我不知道有沒有拿東西，我就和洪○彰等三人打鬥，我拿刀胡亂揮砍，我有砍到洪○彰、洪○森，我不知道有沒有砍到洪○敬。之後，我體力不支倒在地上，我在昏迷前有聽到槍聲，後來就不醒人事了」（見第一審卷第四０九、四一０頁），上訴人似未具體指明洪○森有無追入之動作，原判決如此認定已與卷內筆錄不符，尚有違法。㈡、刑法上之正當防衛，係指排除現在不法之侵害而不超越必要之程度而言。上訴人上揭所辯，其就跑到對面的菜攤躲起來，後來要回去就拿他們（菜攤）的西瓜刀壹把，準備自衛一節，以及其於原審之辯護人所稱「洪○森所拿鐵管比西瓜刀還長」（見原審更審卷第九十六頁），所爭執者，係上訴人在菜攤外有無正當防衛之事實。而證人即警員鍾○清於原審亦稱「（問現場甲○○什麼時候去拿西瓜刀？）洪○森拿鐵棒出來的時候，甲○○就去對面的菜攤拿西瓜刀出來，他們兩人就開始追打」「（問那個時候洪○森手上是否一直拿有鐵棒？）是的」（見同上卷第八十頁），似指上訴人拿西瓜刀出來時，洪○森手上仍一直持鐵棒。原判決徒以上訴人躲至菜攤內時，洪匯森並未有追入菜攤內為由，認上訴人所受侵害業已過去，顯未就上訴人走出菜攤後，是否受到不法侵害加以審酌，遽為不利於上訴人之認定，亦有理由不備之違法。㈢、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。卷查證人李○規於第一審證稱「（問你那天看到他們打架時有看到洪○彰父子三人拿刀？）有看到洪○彰及其二個兒子拿鐵棒及豬刀，其長子拿鐵棒，次子拿挫刀，甲○○拿西瓜刀互殺」「（問當場看到之經過情形？）我看到之情是洪○彰騎腳踏車過來，至打架現場與甲○○互殺，因當時情形很繁亂，無法看的很清楚，隨後看到甲○○被打倒在地。洪○彰舉刀砍向甲○○頭部。當時參與互殺的洪文彰方面有洪○彰、洪○森、洪○敬等持殺豬刀，洪之太太持鐵棍打甲○○背部致湯倒地」。證人黃○林於第一審證述「（問打架現場如何？）姓湯的當時祇有甲○○，姓洪的那邊有洪○彰、洪○森、洪○敬及洪○彰之太太等均持有刀械」「（問洪○彰及其長子、次子都有拿刀，其太太拿木棒？）是」「（問甲○○被洪○彰等四人打倒在地？）洪○彰、洪○森拿刀殺甲○○，洪○敬騎機車要衝撞甲○○，其太太拿木棒打甲○○之背部後，甲○○便倒地」（見第一審卷第一三三至一三四頁）。再依甲○○所提出驗傷診斷書所示，其受傷情形為「頭頂部裂傷兩處（4.5cm×0.1cm)(5.5cm×0.1cm)、左肘部紅斑腫脹（12.0cm×7.0cm)、左膝蓋擦傷(3.0cm×2.2cm)、左上腕骨骨頭裂痕、右肩部紅斑腫脹（8.0cm×5.0cm)、腰部擦傷(3.0cm×2.2cm)」（見警局卷第二十四頁）。究竟證人李○規、黃○林所證是否實情？除原判決所認定，當時洪○森持鐵管外，洪○彰、洪○敬及洪○彰之妻是否亦持刀械？均攸關上訴人所為是否合乎正當防衛或防衛過當，原審未予究明，遽行判決，且未載明證人李○規、黃○林所證何以不足採之理由，自有職權調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月六日
V