裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1251號刑事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1251號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第125號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第2959號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨應執行刑部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點貳零公克）併同難以析離之分裝袋貳只，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，二度經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以88年度毒偵字第268號、89年度毒偵字第712號為不起訴處分確定。嗣因於觀察、勒戒執行完畢釋放5年後施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由上開檢察署檢察官於民國96年10月31日，以96年度毒偵字第2488號為不起訴處分確定，並於96年9月19日執行完畢釋放。
二、甲○○不思戒除毒癮，猶於最後一次觀察、勒戒執行完畢釋放5年內之96年11月17日凌晨1時許，在其基隆市○○街○○號住處內，以捲煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於96年11月17日下午2時40分許，在基隆市○○街○號前遇警盤查，主動交付其褲袋內之第一級毒品海洛因2包（淨重
0.20公克），並坦承上開施用海洛因之犯行，自首而願接受裁判。經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應而知悉上情。
三、案經甲○○自首暨基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：本案檢察官起訴被告甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例第十條一項、第二項施用第一級毒品及第二級毒品罪，原審分別論處兩罪，數罪併罰。原審判決後，被告未聲明上訴，原審檢察官僅對被告所犯施用第一級毒品罪部分，認為量刑過輕，不應依自首減刑，對原審所科處被告施用第二級毒品部分經於本院審判程序確認未在上訴範圍，故被告施用第二級毒品部分已告確定，合先敘明。
二、前揭事實業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因二包可憑。而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈鴉片類之陽性反應，此有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年11月28日濫用藥物檢驗報告1紙（見偵卷第6、21頁）在卷可考；扣案之粉末2包，為被告所有，有扣押物品清單附卷可稽（見偵卷第27頁），該扣案粉末經以化學呈色法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，含第1級第6項毒品海洛因成分，淨重0.20公克（空包裝總重0.41公克），有法務部調查局96年12月10日調科壹字第09623081650號鑑定通知書、基隆市警察局第三分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1件存卷為憑（見偵查卷第28頁，第10頁）。按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號、81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳。又海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應，亦經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，且為本院承辦毒品案件職務上所已知，足認人體若施用第一級毒品海洛因，將產生代謝物嗎啡，平均可檢出時程約為26小時，本件被告採尿送驗結果，既檢出超過閾值之代謝物嗎啡，而經判定呈鴉片類之陽性反應，顯見其於可檢出時程內，有施用第一級毒品海洛因無訛，足見被告自白施用第一級毒品海洛因之情節與事實相符，應可採信。綜上所陳，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該
條例第2條第2項第1款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。
㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告遇警盤查而主動交付其褲袋內之第一級毒品海洛因，並坦承施用海洛因之犯行，自首而願接受裁判，此部分爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原判決理由中就扣案粉末送請何機關鑑定及該粉末是否確含有第一級毒品海洛因成分均未詳敘明，僅於理由最末段略稱扣案粉末屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，應予沒收銷燬云云，容有理由未備之違誤。檢察官上訴意旨以被告係遭警盤查臨檢始交出毒品，非自動向警方投案，原審認構成自首，難認妥適；又施用第一級毒品之法定刑為六月以上五年以下之有期徒刑，原審僅量處有期徒刑四月，顯然過輕等語。惟查：按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。又刑法上之自首，不問動機如何，亦不以犯罪後即時投案為要件（最高法院63年台上字第1101號、29年上字第3430號判例意旨參照）。依基隆市警察局第三分局刑事案件報告書記載本案係因偵查隊員警巡邏時，見被告行跡可疑，經盤查其因心虛主動從所穿著褲子右後方口袋內取出2小包透明塑膠袋內裝有白色粉末狀物品，並供稱其在自宅內施用毒品海洛因等情明確，有該報告書及解送人犯報告書附卷為憑；而被告於本院審理時亦供稱警察原來是我們○○○區○○路上遇到我，問我這陣子在做何事，我說沒有在工作，我因想戒毒，所以自己說有在吸毒並將毒品交給警察等語（見本院97年4月1日審理筆錄），足見員警於巡邏盤查被告時，只是一般例行公事，尚不知被告施用毒品或持有毒品之犯行，係被告主動說明並交出毒品，始為警知悉，應符合自首之要件，至被告雖未言明「自首」或其自首之動機為何，均不影響自首之成立。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查施用第一級毒品之法定刑雖為六月以上五年以下之有期徒刑，原審審酌被告自首情節予以減輕其刑，量處有期徒刑四月，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。檢察官上訴仍執前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院就被告施用第一級毒品暨執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案白粉（淨重0.20公克），含第一級毒品海洛因成分，應併同難以析離之分裝袋2只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年4月22日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國97年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。