裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第617號刑事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第617號上訴人即被告丁○○
乙○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第626號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2907號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣戊○○夫妻與丁○○、乙○○父子為多年鄰居，然因細故及競爭鄰長關係，平日相處不睦，宿怨頗深；民國（下同）96年4月13日下午，戊○○下班騎乘機車返家，路經丁○○住家前時，因故按鳴喇叭，引起在家門口前休憩之丁○○之妻丙○○○不滿，雙方發生爭吵；同日下午7時30分許，戊○○與其妻甲○○及女兒、女婿至住家附近位於基隆市○○路○○○號 謝吳銘 住處聊天唱歌時，丁○○一家三人得知戊○○在其弟謝吳銘住處，即至謝吳銘住處門口，欲找戊○○理論，丁○○與戊○○因此發生推擠拉扯，丙○○○欲阻止戊○○，戊○○（業經原審判決確定）竟基於傷害犯意，持安全帽1頂揮打丙○○○頭部，使丙○○○受有頭部外傷之傷害；乙○○見其母丙○○○遭戊○○揮打跌倒，乃隨手持起 孫士傑 置於南榮路281號「鋼都鋁業店」店門口之白鐵製畚斗，欲朝戊○○丟擲，謝吳銘見乙○○手持白鐵畚斗，並見戊○○與丁○○、乙○○爭執拉扯，竟與戊○○共同基於傷害之犯意連絡，亦加入拉扯乙○○。乙○○亦基於傷害人身體之犯意與戊○○、謝吳銘互相扭打拉扯，丁○○見狀欲援助乙○○，與乙○○共同基於傷害人身體之犯意聯絡，與謝吳銘、戊○○互相拉扯，丁○○遭謝吳銘徒手打到頭部及推倒在地，因此受有頭部外傷、胸部挫傷之傷害。乙○○因與戊○○、謝吳銘拉扯，致受有右膝擦挫傷及左腳趾擦挫傷之傷害；戊○○則因此受有右中指裂傷1公分、左胸多處擦挫傷2公分、左前額擦挫傷1公分等傷害。
二、案經戊○○訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本院審理時上訴人即被告主張：告訴人戊○○、證人謝吳銘、甲○○、孫士傑、 謝來發 ，於警詢所證均不具證據能力（見本院卷第26頁）。惟查：
㈠當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告
以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實之法院尚未進行該證據之調查，他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當者，應准予撤回同意或視為撤回同意。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。審理事實之法院如就此等證據之證據能力未准予撤回或視為撤回，而全部採為認定犯罪事實之依據，應說明其如何不符撤回要件而仍具有證據能力之理由，始為適法，否則即有理由不備之違法。最高法院著有96年度台上字第7494號判決可參。
㈡查本件上訴人即被告於原審就告訴人戊○○、證人謝吳銘、
甲○○、孫士傑、謝來發，於警詢所證均不爭執其證據能力，且證人孫士傑、 葉來發 於偵查、原審中亦已具結證述（見偵查卷第69、70頁、原審96年12月19日審判筆錄）、證人戊○○、甲○○於本院審理時亦經本院依職權傳喚到庭，經被告詰問，所為證述與警詢相符。而現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於嚴謹證據法則之餘，酌採英美法之傳聞法則理論，以保障當事人之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設第159條之1至第159條之5關於傳聞證據例外適格之規定，是自其修法精神以言，非許被告或其辯護人得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關之文書資料一概不具證據能力。是上訴人於原審既已就上開人等警詢證述之證據能力不爭執，且證人戊○○、甲○○、孫士傑、謝來發，業經被告於分別於本院及原審審理時行使詰問權，且經本院審酌上開證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，且基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告復未提出任何足以證明前開人等之警詢證述無證據能力之事由，自不許被告任意撤回同意或再事爭執，應認上開人等之警詢證述均有證據能力。
二、至其餘經本案引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，惟被告未爭執其證據能力。經本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○、乙○○均矢口否認有上開傷害犯行，丁○○辯稱：伊被謝吳銘打，謝吳銘之診斷證明書不實，被告乙○○辯稱：伊有拿畚斗防衛，他們有跟我拉扯，是戊○○先打我，我不知他為何受傷云云。於本院審理時辯稱：葉來發做偽證，本件僅告訴人夫妻及其兄弟謝吳銘之片面指訴，並無其他積極而無瑕疵之證據足認告訴人之指訴為真云云。惟查：
㈠上開事實業據告訴人戊○○、證人甲○○於本院審理時具結
證述渠 等警詢所證實在，而戊○○於警詢證述：96年4月13日19時30分，我到我二弟謝吳銘家中唱歌，約5分鐘後丁○○一家三人就在我二弟家中叫囂，並叫我有種出來，我出去後， 李振坤 就出手拉我出去，並用拳頭打我左胸部，然後其父丁○○加入，要把我按在地上，並出手打我等語（見偵查卷第7-8頁）。證人甲○○於警詢證述：是乙○○與我先生戊○○二人打架，戊○○徒手、乙○○拿畚斗，二人一直大罵吵架至謝吳銘家中，我先生就說：你這麼兇你給我打看看，乙○○就動手打我先生，其父丁○○也加入打架，三人扭打在一起等語（參見偵查卷第16、17頁）。證人孫士傑於警詢證述：當時我在南榮路281號工作時，聽到外面有吵架聲，我出去看到一個人上來與二個人在吵架，就看到上來的人拿著我們店裡的畚斗（即乙○○），與吵架之二人發生打架互毆情事（見偵查卷第50頁）。證人葉來發於警詢時證述：
我當時在家中門口（南榮路293號）修理機車，是前來叫囂大罵的乙○○先動手打人，因我當時聽到乙○○在南榮路285號前叫囂的聲音後，就在現場看他們做什麼，不久我就看到乙○○及丁○○兩父子進入南榮路285號門口，將戊○○拉出門外，並看到乙○○先動手打戊○○胸部，丁○○也出手打戊○○後，戊○○再還手打他們父子等語（見偵查卷第54-55頁）。孫士傑於偵查中證稱：有看到戊○○先與丁○○吵架，後來李的兒子也有出來，就在我們店門口發生口角，乙○○拿我們店裡的畚斗要去打戊○○，有看到乙○○與戊○○、謝吳銘三人推來推去、拉扯。葉來發於偵查中證稱：我看到他們三人（即被告父子二人、戊○○）拉來拉去、打來打去（（見偵查卷第69-70頁），證人孫士傑於原審證稱：被告二人與謝吳銘、戊○○扭成一團（原審卷第60頁）。證人葉來發於原審審理時證稱：被告二人上來大吼大叫，我看到乙○○與戊○○在馬路上爭吵、丁○○與謝吳銘在門口大聲爭吵，後來乙○○與戊○○就打起來、丁○○、謝吳銘就趕快跑到馬路上去，結果4個人就混成一團（參見原審卷第61頁）等語。
㈡參諸上開證人之證述大致相符，自非如被告所辯，僅有告訴
人戊○○與其妻甲○○之指訴，且證人葉來發於原審係具結證稱，四人混成一團，非但與在場目擊之證人孫士傑於原審具結證述：被告二人與謝吳銘、戊○○扭成一團等語相符，亦與被告乙○○自承有與告訴人戊○○發生拉扯等語相合，自難認證人葉來發之證述有何不實，此外復有復有戊○○受傷之診斷證明書附卷可稽，上開診斷證明書亦係事發96年4月13日事發當日所開立，且傷勢經外科縫合處理，被告丁○○空言該診斷證明書不實，自無可採，堪信被告二人確有共同傷害戊○○之犯行，事證明確，應依法論科。
二、核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告二人就傷害戊○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審因適用刑法第277條第1項、第28條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，審酌被告二人僅因細故，即與告訴人互毆，兼衡被告犯後態度等一切情狀，量處被告丁○○拘役20日、乙○○拘役30日，如易科罰金以均新臺幣1000元折算1日，並以被告二人犯罪時間，係在96年4月24日之前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，分別減其宣告刑二分之一，並依原標準諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年4月22日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國97年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。