裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1340號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1340號上訴人戊○○即被告
甲○○上2人共同 尤挹華 律師選任辯護人 郭正鵬 律師上訴人丁○○即被告上列上訴人等因被告賭博案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國95年10月16日95年度簡字第514號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第27294號；追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4436號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於甲○○、戊○○部分撤銷。
甲○○、戊○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，甲○○處罰金新臺幣貳萬捌仟元，戊○○處罰金新臺幣壹萬捌仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺貳拾柒臺（含IC板叁拾叁塊）、如附表二所示之物均沒收。
丁○○部分上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國92年1月3日，在高雄市○○區○○○路○○○號其所經營之「財源遊藝場」內，擺設如附表一所示之電子遊戲機臺計27臺（含IC板33塊），並自94年10月中旬前之某日起，於公眾得出入之「財源遊藝場」內，以新臺幣（下同）20,000元之薪資，僱用與其具有賭博犯意聯絡之店員戊○○擔任店員，負責開分、洗分及兌換現金之工作，而以上開機臺與不特定之賭客對賭財物，玩法係由賭客交付現金後，以1比1或其他比例開分，再以所開分數押注，如押中即可獲得分數，如未押中分數會減少，藉此射倖方式計算輸贏，賭客結束打玩時，如分數歸零，則賭客先前所交付之現金均歸甲○○所有，如機臺內尚有剩餘之分數，得由戊○○結清分數，計算分數多寡後，以與開分時相同之比例兌換現金。
適丁○○於94年11月23日12時30分許，亦基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，前往「財源遊藝場」內，以現金300元向 蘇怡璇 開分300分，打玩該遊藝場內之「賽狗」機臺，迄當日13時許丁○○欲離開時，因機臺內尚餘分數200分，其乃向戊○○要求洗分，戊○○上前確認分數後即按鈕洗分，並自遊藝場旁之通道走入該店後方之隔間，將現金200元放置於店內後方冰箱內之吸管下方後，再走出向丁○○示意自行進入取款，丁○○見狀隨之起身走入該店後方隔間，並自冰箱內取走該200元，隨後即離開「財源遊藝場」。經當時亦在店內喬裝顧客打玩機臺之警員乙○○聯繫在附近待命之警員，嗣於同日13時5分許，在高雄市○○區○○路與成功路口將丁○○攔下查獲，自丁○○身上扣得前開現金200元，並在「財源遊藝場」內扣得如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺27臺（含IC板33塊）、店內櫃檯處扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及追加起訴。
理由
一、本件關於證據能力之判斷：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。卷附高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表，係被告以外之人於審判外之書面陳述，係屬傳聞證據，且此乃警員為追訴犯罪，所作成關於所追訴案件之書面陳述，係針對個案而制作，非屬公務員職務上製作，亦與從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載而製作之紀錄文書、證明文書有間，尚無刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3各款所定可信之特別情況，辯護人復爭執該臨檢紀錄表之證據能力（見本院卷第101頁），並未同意作為證據，則依上開條文之規定，該臨檢紀錄表自不得作為證據，而無證據能力。
㈡、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，卷附檢察事務官製作之勘驗筆錄、被告戊○○搜索扣押筆錄，原審95年8月18日電話紀錄及證人即同案被告戊○○、甲○○於警詢中之陳述（對於其餘被告而言），雖均係屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟分別經被告同意作為證據（見本院卷96頁、99頁），又本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，應具有證據能力。
㈢、按「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，刑事訴訟法第159條之4第
1款固有明文。經查，本件被告丁○○部分雖經員警製有搜索扣押筆錄，其上並載明執行處所為「財源遊藝場」，惟當天員警係在高雄市○○路與四維路口逮捕被告丁○○，並當場自其身上扣得200元，並非在「財源遊戲場」內對被告丁○○實施搜索扣押乙節，此業據證人即員警丙○○於本院審理時到庭具結證述在卷，是上開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表之記載，即與事實不符，而有顯不可信之情況，依上開規定，自不得適用傳聞法則之例外，仍應認無證據能力。
㈣、按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。又刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，因此，刑事訴訟法第130條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，是司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時，即得合法地對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，為無搜索票之「附帶搜索」。本件被告丁○○係於洗分及兌換現金為賭博行為後走出「財源遊藝場」時，為事先在遊藝場內埋伏之員警乙○○目睹，並通報同時在育樂場外守侯之員警丙○○，丙○○乃依據乙○○通報賭客之特徵，在高雄市○○路與成功路口逮捕被告丁○○，而被告丁○○亦當場承認確有在財源遊藝場內換錢，並自行自皮包內取出現金200元等情，業據證人乙○○、丙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第84-86、90頁）。證人乙○○雖另證稱其並未親眼目睹被告丁○○走到遊藝場後方隔間自冰箱內拿取賭金之行為，惟該遊藝場曾有民眾匿名檢舉，其亦曾前往探訪，打玩機臺後洗分時，店員即被告戊○○便示意其進入隔間，並自冰箱內吸管盒下方拿取現金等語（見94年度偵字第2729
4號偵查卷第86頁），故員警乙○○於目睹被告丁○○走入隔間時，認定被告丁○○係去兌換現金，核與被告丁○○於警詢所述相符，足見證人乙○○認定被告丁○○確有賭博行為，尚非憑空臆測。是被告丁○○於實施賭博行為時，即為員警乙○○所發現，縱令被告丁○○已離去遊藝場，然既仍在員跟隨及監視中，自仍屬現行犯，依前揭說明，警方自得予逮捕並實施附帶搜索行為，是依上開說明，員警自被告丁○○身上扣得之現金200元，應有證據能力。
㈤、按「訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，刑事訴訟法第100條之2、第100條之1固定有明文，惟考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察(官)如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度臺上字第4770號判決意旨）。經查，本件員警丙○○在高雄市○○路與成功路口逮捕被告丁○○後，當場告知權利，並初步詢問被告丁○○是否甫自「財源遊藝場內」離開、打玩何種機臺、兌換多少錢等問題，經被告丁○○答稱是、打賽狗機臺、換了200元等語，初步訊問約花10分鐘左右之時間後，再將被告丁○○帶回「財源遊藝場」之現場指認，在四維路與成功路口初步詢問時，並未錄音、錄影等情，業經證人即員警丙○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第84-85頁），而員警係於當日下午1時5分許逮捕被告丁○○，並即於同日下午1時5分起至1時30分止之期間，在「財源遊藝場」內持搜索票執行搜索，嗣返回高雄市政府警察局後，於同日下午1時59分許開始被告丁○○製作警詢筆錄乙節，亦分別有被告丁○○逮捕通知書、被告戊○○搜索扣押筆錄及被告丁○○警詢筆錄附卷可按，而被告丁○○復自陳當天抵達警局的時間係下午1時35分至40分之間等情無誤（見本院卷第72頁），另參以員警於製作筆錄之前，本須一定之作業時間，諸如準備相關電腦、錄音設備及調度製作筆錄人員等事項，故觀之上開員警逮捕被告丁○○後之各項行動間，所費時間尚屬合理而無明顯延滯之情形，被告丁○○辯稱當時員警故意開車一直繞云云，尚難採信。另員警當場於路口逮捕被告丁○○後，即驅車前往「財源遊藝場」進行搜索及指認，則於逮捕現場及前往「財源遊藝場」之路程期間，實無法強求員警於此急迫情形下進行錄音，故亦難遽認員警有何故意不予錄音之主觀惡意存在。另查，被告丁○○於警詢中之陳述與其警詢筆錄之記載均大致相同，且詢問過程中並未聽見員警有指示其應陳述特定內容之情形，其中被告丁○○另陳稱當日其係以開300分之方式打玩，1元兌換1分，而被告戊○○係將錢擺在飲料冰箱內吸管桶子壓住的地方，其之前亦曾以此方式拿過賭資，每次兌換的店員都不一樣等語，上開部分筆錄漏未記載，應予補充等情節，有檢察事務官就被告丁○○之警詢錄音帶所製作之勘驗筆錄附卷可參（見94年度偵字第27294號偵查卷第92-94頁）無誤，而觀之被告丁○○於該次警詢陳述之內容，就其於案發前亦曾至「財源遊藝場」及先前兌換賭資之次數、係向何人兌換等事項，均係屬他人無法得知之個人秘密事項，且其既已坦承當日在遊藝場內兌換現金，則其之前是否亦曾兌換現金，對被告3人是否構成賭博行為，實已無重大影響，故若非被告丁○○基於其個人意思自行為如此陳述，員警實無可能故意捏造此部分情節，且於指示被告丁○○如此陳述後復漏未於筆錄中記載，又被告丁○○於本院審理時亦自陳製作筆錄係由警察以一問一答之方式製作，警察於製作筆錄過程中並未要其照著警察之意思陳述，亦未拿稿子要其跟著唸等語明確（見本院卷第70、73頁），足認其上開警詢自白，應係出於任意性之陳述，且與事實相符，而得作為證據。
㈥、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又司法警察並無命證人具結之權利，司法警察詢問證人，並未準用具結之相關規定，證人於警察機關前之虛偽陳述，亦無偽證刑責之追訴問題（刑法第168條、刑事訴訟法第196條之1參照），是證人於司法警察調查中之陳述，並無具結問題，僅受上開傳聞法則之限制。查本件證人即同案被告丁○○於警詢中原證稱其當日在「財源遊藝場」打完機臺要離去時，因為機臺累積分數200分，其便向被告戊○○示意洗分，經戊○○確認分數並按鈕洗分後，戊○○即走向店內後方通道，並將200元賭金置於冰箱內，之後並以擺頭方式向其暗示，其便走進自行取走該200元等語，然其於檢察官偵查中及本院審理時，則改稱其當日並未剩下分數，其僅係走至遊藝場後方上洗手間，並未取得任何賭金云云。惟證人丁○○上開警詢筆錄應係出於任意性之陳述，已如前述，另其本人亦因本次犯行，經檢察官認涉犯普通賭博罪嫌而一併起訴，是其嗣後因自身亦恐另涉普通賭博罪嫌，所為供述已難認無避重就輕之虞。本院審酌證人丁○○於警詢時之證述距案發時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言應具有證據能力。
二、訊據被告甲○○坦承其為「財源遊藝場」之負責人，並僱用被告戊○○擔任店員之事實；被告戊○○坦承其係「財源遊藝場」之店員，負責為顧客開分、洗分之事實；被告丁○○坦承其於查獲當日前往「財源遊藝場」打玩賽狗機臺，並於離去之前進入遊藝場後方隔間之事實，惟均矢口否認有何賭博犯行，被告甲○○辯稱其店內並未兌換現金云云；被告戊○○辯稱當天其係進入後方隔間上洗手間，並未兌換現金予被告丁○○云云；被告丁○○則辯稱：其當日打玩機臺完畢，因看不懂機臺上顯示數字之含意，故請被告戊○○幫忙確認有無中獎，被告戊○○告知其並未剩下任何分數，其便走進後方隔間之洗手間內洗手後離開，其並未兌換賭金，員警扣得之現金200元係其原本就帶在身上的，因為員警說承認係賭金可以讓其儘快回去上班，其才承認係賭金云云。經查：
㈠、被告甲○○自92年1月3日起，在其所經營、址設高雄市○○區○○○路○○○號「財源遊藝場」之公眾得出入場所內，擺設如附表一所示之電子遊戲機台共27台（含IC板33塊）供顧客打玩，並自94年10月中旬起，以每月薪資2萬元僱用被告戊○○擔任店員，負責開分、洗分工作之事實，業據被告甲○○、戊○○迭於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷，復有如附表一所示之電子遊戲機臺27臺（含IC板33塊）及高雄市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證、現場相片在卷可憑，堪以認定。
㈡、被告丁○○於警詢時自承查獲當日其係於12時30分左右到「財源遊藝場」打玩「賽狗」機臺，以現金300元開300分，直到下午1時時左右，其欲返回工作，當時機臺累積分數200分，便向店員即被告戊○○示意要洗分，被告戊○○先上前確認分數並按鈕洗分後，即往店內後方通往廁所方向的小通道走去，過不久出來向其擺頭，暗示其可以去拿賭資，其便過去將放在店內後方小冰箱內之現金200元取走，並騎機車離開該遊藝場等語明確（見94年度偵字第27294號偵查卷第14、15頁），核與證人即查獲員警乙○○於偵查中證稱其係於查獲當日11時許，喬裝顧客進入該遊藝場打玩，其他同仁在外埋伏，後來被告丁○○進入店內打玩「賽狗」機台，打沒多久就向店員說要洗分，店員確認分數後幫她按鈕洗分，然後店員走到後面打開門走進去，那是通往廁所的隔間，被告丁○○則過去該隔間門口等，後來店員打開門讓被告丁○○進入隔間，店員並把門關起來，過一下被告丁○○就出來了等語（見同上偵查卷第86頁反面），均大致相符，此外，復有現金200元扣案可證，足認被告丁○○於查獲當日確有向被告戊○○洗分兌換金錢之賭博行為。
㈢、證人丁○○於警詢時另證稱其之前曾前往「財源遊藝場」10次左右，其中3次曾換得現金，均係向該店中班的店員兌換，每次兌換都不同人，方式均與查獲當日一樣等語綦詳（見94年度偵字第27294號偵查卷第15頁及94頁），而證人即員警乙○○於偵查及本院審理時，亦均證稱「財源遊藝場」係因曾有民眾匿名檢舉，故警方始開始調查，其自接獲檢舉後，曾多次前往該店探訪，次數應該不到5次，其中1次曾向被告戊○○兌換現金，位置便是在隔間內之冰箱吸管盒下取得現金等語明確（見94年度偵字第2729
4號卷第86頁、本院卷第93-94頁）。另依卷附之扣案開洗分表內容，店員於上下班均須就店內所有機臺之開、洗分情形逐一詳加紀錄，而訊之被告戊○○就上開紀錄之目的為何，復始終閃爍其詞而未能提出合理解釋，若該店確無洗分兌換現金之情形，實無須如此大費周章，故堪認被告甲○○所經營之「財源遊藝場」確實有以機臺與賭客對賭無誤。又被告甲○○係「財源遊藝場」之負責人，被告戊○○係受僱擔任店員，負責開、洗分及兌換金錢之工作，其如未經被告甲○○之指示，被告戊○○斷無擅自兌換金錢予賭客之理，是被告甲○○與被告戊○○就上開賭博之犯行，有共同之犯意聯絡與行為之分擔，應堪認定。
㈣、證人即被告丁○○於本院審理時雖改稱其當日並未兌換賭金，其僅係進入洗手間洗手，而與被告戊○○擦身而過，其於警詢時，係因在路上突然遭遇員警逮捕，受到驚嚇，且急欲返回上班，故只好依員警意思陳述云云。惟警詢筆錄製作過程中，並未聽見員警有指示證人丁○○應陳述特定內容之情形，且證人丁○○另供稱被告戊○○係將錢擺在飲料冰箱內吸管桶子壓住的地方，其之前亦曾以此方式拿過賭資等語，惟此部分筆錄漏未記載，應予補充，有檢查事務官94年12月15日勘驗筆錄在卷可查，而該等事項均係證人丁○○個人之秘密事項，他人無從得知，且其警詢筆錄確係由警察以一問一答之方式製作等情，均業如前述，堪認其於警詢時所為證詞，應可採信。其嗣後於偵、審過程中翻異前詞，否認以兌換現金之方式賭博財物云云，除係飾卸之詞外，亦係迴護被告甲○○、戊○○之詞，委無可採。
㈤、綜上所述，被告3人事後所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其等賭博犯行，均可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第
1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就本件賭博罪常業犯廢止及罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），又從事賭博者，屬多次反覆實行之犯罪型態，通常均具賭博之慣習，從賭博行為人自始基於概括性之主觀犯意與客觀行為加以觀察，社會通念應認屬包括一罪為恰當，並收限縮數罪併罰範圍之效果（刑法第56條修正理由參照）。本件被告甲○○係在上開固定地址之店面經營「財源遊藝場」，擺設如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺，並以月薪20,000元之代價，僱用被告戊○○在該處擔任店員，顯具有相當規模而持續與不特人賭博，顯均具營業性、持續性及反覆性，應屬上開「集合犯」之包括一罪。被告甲○○於固定地址設店，並僱用被告戊○○換幣開分兌換現金，業經認定如前，其等2人依此以之為業而賴以維生，固堪認定。惟修正施行之刑法，已刪除刑法第267條常業賭博罪，比較修正前後之規定，修正後固應就各次賭博行為予以分論併罰，然刑法第266條賭博罪之法定刑僅為罰金刑，併罰結果仍較修正前刑法第267條常業詐欺罪之法定刑為輕，適用修正前即行為時之刑法第267條對被告較不利，自應逕行依刑法第2條第1項但書，適用最有利於行為人之法律，即刑法第266條第1項之普通賭博罪。
㈡、被告行為後，刑法施行法第1條之1亦已於95年6月14日增訂公布，於00年0月00日生效施行，該條規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年
1月7日新增或修正之條文，就其數額提高為3倍」，查刑法第266條第1項前段為72年6月25日以前即已制訂生效、72年6月26至94年1月7日均未曾修正、且條文中定有罰金規定之條文，於95年7月1日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，則刑法第266條第1項所定罰金刑之最高額為新臺幣30,000元；然被告行為時，依刑法第266條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，罰金數額則係以銀元（以新臺幣元之3倍折算）計算、提高為2倍至10倍，則刑法第266條第1項所定罰金刑之最高額亦為新臺幣30,000元。況倘於個案中宣告罰金刑時，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額可為銀元1元（即新臺幣3元），然依修正後刑法第33條第5款規定，罰金最低額則為新臺幣1,000元，此種行為後法律有變更之情形，比較結果，舊法較為有利，自應適用舊法。
㈢、修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上
3元以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算日，即新臺幣300元、600元、900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
㈣、修正前刑法第28條共犯係規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本件被告甲○○、戊○○所為上開犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前後之規定，對其等並無有利或不利之影響，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行有效法即修正後之刑法第28條規定。
㈤、綜合上述比較新舊法之規定，以新刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用修正後之新法。
四、核被告甲○○、戊○○、丁○○3人所為，均係犯刑法第26
6條之普通賭博罪。被告甲○○、戊○○2人，就於94年10月中旬起至同年11月23日止之賭博行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官未及斟酌刑法條業已刪除常業賭博罪之規定，而起訴被告甲○○、戊○○犯刑法第267條之常業賭博罪，適用法條尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
五、被告甲○○、戊○○2人犯罪事證明確，原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、檢察官簡易判決處刑聲請書已載明被告甲○○、戊○○自94年10月間某日起，即共同在上開「財源遊藝場」內擺設賭博遊戲機臺與不特定之賭客對賭之事實，惟原判決僅論究其等於94年11月23日與被告丁○○對賭之行為，而就其餘犯行是否構成犯罪，均漏未審酌，顯係已受請求事項未予判決，復未認定上開犯行屬「集合犯」之包括一罪；㈡、檢察官所引應適用法條既為刑法常業賭博罪，如以普通賭博罪論處，仍應諭知變更起訴法條，此與法律變更無涉，原判決就被告甲○○、戊○○2人，因刑法常業賭博罪業已刪除，而應論以刑法第266條之普通賭博罪，漏未諭知變更起訴法條，均有未合，被告甲○○、戊○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○不思正當經營電子遊戲場，卻任意擺放如附表一所示之賭博性電子遊戲機臺，而被告戊○○受僱於甲○○，負責上開機臺開洗分、兌換現金之工作，敗壞社會善良風氣，而被告甲○○為「財源遊藝場」之負責人，就其與被告戊○○共同賭博之犯行處於主導地位，被告戊○○則處於協助地位，2人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，惟其等犯後仍狡詞否認犯行，難認具有悔意等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑，並參酌被告甲○○、戊○○2人之犯罪情節、收入等一切情形，諭知均以新臺幣1,000元折算1日。扣案如附表一所示電子遊戲機臺共27台（共含IC板33塊），屬當場賭博之器具，而扣案之現金25,400元，則係於櫃檯查獲，業據被告戊○○供述明確（見原審卷第36頁），為在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項沒收之；扣案如附表二編號2至8所示之物，均係於「財源遊藝場」櫃檯處查獲，為該遊藝場即被告甲○○所有，供經營該遊藝場所用之物，此亦經被告戊○○、甲○○分別供明在卷（見原審卷第37頁），均為供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之，另警方查獲於查獲當場扣得之監視錄影帶1捲、分割器、錄影機各1臺、員工打卡表1張等物，並無證據證明與被告甲○○、戊○○本件賭博犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。
六、原審認被告丁○○罪證明確，因而適用刑法第2條第1項、第266條第1項前段、第42條第3項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刑法施行法第1條之1、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，並審酌被告丁○○至上開電子遊戲場賭博，敗壞社會善良風氣，惟其犯罪所生危害尚非重大，賭博金額非鉅，且尚無前科等一切情狀，量處罰金3,000元即新臺幣9,000元，並參酌其犯罪情節、收入等情形，諭知以新臺幣1,000元折算1日。並敘明扣案電子遊戲機臺「賽狗」1臺（含IC板1塊）、現金25,400元，屬其當場賭博之器具及在兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項沒收；至由被告丁○○身上查獲之現金200元，係其支付300元開分，輸了100分後，剩下200分換回之款項，為其原有之賭資，而非因本件賭博罪所生或所得之物，亦非在賭檯或兌換籌碼處查獲之財物，且該賭資本身即為賭博之標的，均非供犯賭博罪所用或犯罪預備之物，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告丁○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，此部分上訴自應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項、第373條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第266條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國96年1月23日
刑事第十四庭
審判長法官蔡廣昇
法官林瑋桓法官謝雨真以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年1月23日
書記官林佳慧附表一：
┌──┬────────┬─────┬────────┐│編號│電子遊戲機台名稱│數量（台）│含IC板數量（塊）│├──┼────────┼─────┼────────┤│1│金錢豹│1│1│├──┼────────┼─────┼────────┤│2│彩金劍龍│1│1│├──┼────────┼─────┼────────┤│3│彩金魔象│1│1│├──┼────────┼─────┼────────┤│4│彩金│1│1│├──┼────────┼─────┼────────┤│5│超世紀賓果│3│3│├──┼────────┼─────┼────────┤│6│滿貫大亨│3│3│├──┼────────┼─────┼────────┤│7│黃金夜總會│1│1│├──┼────────┼─────┼────────┤│8│皇冠列車│2│2│├──┼────────┼─────┼────────┤│9│至尊│1│1│├──┼────────┼─────┼────────┤│10│魔法球│1│1│├──┼────────┼─────┼────────┤│11│水果霸│6│6│├──┼────────┼─────┼────────┤│12│東王5PK│5│5│├──┼────────┼─────┼────────┤│13│賽狗│1│7│├──┴────────┴─────┴────────┤│共計27臺（共含IC板33塊）│└──────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────┼───────┤│1│週轉金（現金）│新臺幣25,400元│├──┼────────┼───────┤│2│開分券│9張│├──┼────────┼───────┤│3│客人抽獎紀錄表│3張│├──┼────────┼───────┤│4│開洗分表│1張│├──┼────────┼───────┤│5│1000元寄分卡│36張│├──┼────────┼───────┤│6│500元寄分卡│6張│├──┼────────┼───────┤│7│200元寄分卡│7張│├──┼────────┼───────┤│8│100元寄分卡│6張│└──┴────────┴───────┘