裁判字號：臺灣臺東地方法院97年訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國97年09月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決97年度訴字第16號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現在臺灣臺東戒治所執行強制戒治）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2279號），本院判決如下：
主文丙○○犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、改造金屬槍管壹支及老虎鉗壹支均沒收之；又犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含金屬槍身及金屬滑套之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之模型槍壹支、改造金屬槍管壹支及老虎鉗壹支均沒收之。應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、含金屬槍身及金屬滑套之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之模型槍壹支、改造金屬槍管貳支及老虎鉗壹支均沒收之。
事實
一、丙○○明知未經中央主管機關許可，不得製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於民國96年5月間某日，經由雅虎奇摩拍賣網站，向不詳姓名年籍之成年人，以新臺幣（下同）13,500元之價格，購買無殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之模型槍（下稱仿BERETTA模型槍）2支，賣方另附贈不具殺傷力之含金屬槍身及槍管之仿BERETTA模型槍半成品1支（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝主要組成零件），竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之接續犯意，先於96年8月中旬某日，在其位於臺東縣臺東市○○○路○○○號住處，著手以其所有之電鑽1台，欲將上開所購買2支仿BERETTA模型槍其中1支之槍管阻鐵貫穿，然因技術欠佳，不慎將該模型槍之槍管鑽壞，丙○○復承前述製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之接續犯意，於同年9月間某日，再經由雅虎奇摩拍賣網站，向不詳姓名年籍之成年人，以1,800元之價格，購得金屬槍管1支後，接續以其所有之老虎鉗1支、電鑽1台及一字起子、銼刀各1支，貫通該金屬槍管之阻鐵後，換裝組合在前述仿BERETTA模型槍，而於同年9月底某日，接續製造完成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）。 賴建成 另竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於96年8月中旬某日，在其上址住處，著手以其所有之電鑽1台，欲將前揭所購買之另1支仿BERETTA模型槍之槍管阻鐵貫穿，然因技術未臻成熟，不慎將該模型槍之槍管鑽壞，而製造未遂。嗣為警持本院核發之搜索票，於96年10月4日下午3時10分許，前往丙○○前揭住處實施搜索，當場扣得上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及被告所有供製造改造手槍所用之含金屬槍身及金屬滑套之仿BERETTA模型槍1支、改造金屬槍管2支、老虎鉗1支及如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（有關證據能力之說明）：
一、所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如同法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。查本案卷附內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960162034號槍彈鑑定書，係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係檢察官用以證明被告丙○○有無製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍事實之證據，自具有關連性，而依該鑑定書作成時之情況，亦無不適當之情形，則刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，而有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項定有明文，可知法院囑託機關鑑定並未準用同法第202條鑑定人具結義務之規定，另刑事訴訟法第159條於92年2月6日之修正理由敘明：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定等語，故法院囑託機關鑑定不受傳聞法則之拘束甚明。從而本院依職權囑託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之97年4月2日刑鑑字第0970042633號函，按諸前述說明，具有證據能力，自不待言。又本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東榮民醫院就被告丙○○之精神狀態進行鑑定所出具之97年5月9日東醫醫字第0970001928號函檢附精神鑑定報告書，其實際進行鑑定者係精神專科醫師 吳佳璇 ，並標註其領有之精神專科證書編號，同時詳載鑑定時所參考被告之個人生活史及病史、精神疾病史、目前之社會功能、事發前後及當時之精神狀態、精神狀態檢查、心理測驗及其他特殊檢查及精神科診斷等內容，除擔保本案係由具有精神科專業知識經驗之醫師為鑑定外，該報告內容並足供本院檢驗、判別其進行鑑定之依據及過程為何，可認上開醫院已就本院囑託鑑定之經過情形以書面方式回覆綦詳，自應符合刑事訴訟法第208條第1項規定機關鑑定之要件，如前述實際為鑑定者於鑑定前依法亦無須再為具結，故本院認上開精神鑑定報告書具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5復已明定。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之書面陳述（除槍彈鑑定書及精神鑑定報告書之證據能力已如上述外），固均屬傳聞證據，惟被告及指定辯護人於本院準備程序中，就該等證據方法之證據能力均表示沒有意見，且同意作為本案證據使用（見本院卷第20頁），迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對於其於上開時、地製造槍枝之事實，固不爭執，惟矢口否認有何製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，辯稱：伊並沒有要從事犯罪，純粹只是想要擺著比較好看一點而已，沒有其他不法之意思，伊不知道這樣就已經構成改造槍械，也不知道這樣子就會具有殺傷力云云；被告之辯護人復為被告之利益辯護稱：被告係以網路購物方式，1次拿到3支玩具槍後，究其主觀心態應屬單一改造犯意，而分次實施改造行為，評價上仍應屬一行為，為想像競合犯，應從一重處斷；被告患有精神官能性憂鬱症，受此精神疾病所苦，而有行為偏差，然究其改造動機也僅只是覺得好看，並沒有要犯罪的意思，希望能予被告酌減其刑云云。
二、茲查，前揭犯罪事實業據被告賴建成於警詢、偵查及本院審理中供稱：警方持本院所核發之96年度聲搜字第178號搜索票，於96年10月4日下午3時10分至4時40分許，在其上址住處1樓辦公桌左側抽屜下層，查獲仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支；另於2樓客廳辦公桌下皮箱內，查獲仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之含金屬槍身及金屬滑套之模型槍1支及改造金屬槍管2支等物；上開物品均係伊於96年5月間從奇摩拍賣網站上購買的，已拆卸成零件的2支，組裝完成的有1支，伊只有將3支槍管打通，但是只有1支有打通，其餘2支槍管均遭伊以電鑽打通時損壞了；伊只有使用過扣案物品中之老虎鉗，另外還有使用（未扣案之）普通電鑽作為改造槍械之工具，伊是於96年8月間開始改造的，因害怕被人欺侮，所以才改造槍械，要用來防身，伊不具原住民之身分，也大致知道非經主管機關之許可，不能私自購買、持有或改造槍械；警詢筆錄所述係出於伊之自由意思，沒有遭受不法取供或迫害，伊知道自己做錯事了（以上見警卷第5至10頁）；伊將仿BERETTA模型槍之槍管打通，只有1支打通成功，其餘2支在鑽的過程中因抓不穩鑽到槍管旁邊變形而損壞了，都是於96年8月中旬同一天開始鑽的，伊想到就鑽一下，改造之地點則是在其前揭住處；槍管原本有一塊金屬阻鐵堵住，伊使用一字起子及電鑽將其貫通，於96年9月底貫通完成；警卷第31頁編號23、24照片所示之老虎鉗是用來固定槍枝，編號19照片所示之電鑽是用來貫通槍管阻鐵，目前電鑽還在伊之住處，上開老虎鉗及電鑽均屬伊所有，並沒有使用到鑽床、砂輪機及游標卡尺等物（以上見偵卷第
10、31及32頁）；伊於96年5月間在雅虎奇摩網站上購買仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之模型槍，當時賣方寄給伊2個包裝，完整的（模型槍）有2支，另扣案物品中含金屬槍身及槍管那支是賣方送給伊的；伊於96年8月間將（其中1支仿BERETTA模型槍）槍管鑽壞，才又上雅虎奇摩拍賣網站以1,800元之代價，購買1支槍管（即嗣經組裝在槍枝管制編號0000000000號改造手槍之槍管），將該槍管阻鐵貫穿；手槍腰包1只，是在大賣場買的，原本是工作上要用的，後來因為剛好可以把槍枝放進去，因此才將具有殺傷力的那把槍放在裡面；手槍皮箱是伊求學時放尺等物所用，後來因為沒有用到，才會把一些損壞的槍枝及槍管放在裡面；鑽床是伊所有，但槍管不是用鑽床來貫穿，而是用電鑽貫穿的，該電鑽並未扣案，不知道還在不在家裡；砂輪機1台也沒有用以改造槍枝及槍管，伊是使用銼刀，但也沒有被扣案，也在家裡；老虎鉗1支是伊所有，且有用以改造槍枝；游標卡尺1支也沒有用來改造槍枝；鋼珠1包是空氣槍的；彈頭及彈殼各1顆都是伊當兵時帶回來的；伊於96年5月間某日，以網路購物方式購買無殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之模型槍2支，另扣案含金屬槍身及槍管那支是賣方送給伊的，每支各6,800元，2支共花費13,500元；伊承認有貫穿槍管，但因不會鑽，鑽壞掉，伊在鑽壞掉1支槍管後，又上網以1,800元購買1支槍管，買回來後才發現槍管（型號）不符，伊又拆另外1支手槍的槍管來鑽，結果也被伊鑽壞了，最後是用第2次上網以1,800元購買之槍管裝上去的，也就是槍枝管制編號0000000000號改造手槍上所裝之槍管；伊係於96年9月間某日，以電鑽、老虎鉗及銼刀貫穿第2次上網以1,800元購得之槍管阻鐵等語明確（見本院卷第61頁背面至第62頁背面）。
足徵被告確係於96年5月間某日，藉由網路購物之方式，以13,500元之價格，購得無殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之模型槍2支後，先於同年8月中旬某日，在其前揭住處，以其所有之電鑽，欲將上開所購買2支仿BERETTA模型槍其中1支之槍管阻鐵貫穿，但因技術欠佳，不慎將槍管鑽壞，被告旋又透過網路購物之方式，以1,800元之價格，購得金屬槍管1支，接續以其所有之老虎鉗、電鑽、一字起子及銼刀等工具，貫通該金屬槍管之阻鐵，換裝組合在前揭仿BERETTA模型槍，而於同年9月底某日，接續製造完成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）；另於96年8月中旬某日，在其上址住處，以其所有之電鑽，欲將前述所購買之另1支仿BERETTA模型槍槍管阻鐵貫穿，然因技術未臻成熟，不慎將該模型槍之槍管鑽壞等情，洵堪認定。
三、又扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑槍枝係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車（鑽）通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有該局96年11月12日刑鑑字第0960162034號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第16至20頁）。另扣案之「改造槍身」1支（即前揭被告所購買之非屬槍枝管制編號0000000000號改造手槍之另1支仿BERETTA模型槍）、「改造槍身含槍管」1支（即前述賣方所附贈不具殺傷力之仿BERETTA模型槍半成品）及「改造槍管」2支（即原本組裝在被告所購買2支仿BERETTA模型槍上之槍管），嗣經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造槍身1支，分係金屬槍身及金屬滑套，其上未發現改造痕跡；送鑑改造槍身含槍管1支，分係金屬槍身及金屬槍管，其上未發現改造痕跡；送鑑改造槍管2支，均係金屬槍管，經檢視槍管內側，均發現有阻鐵車（鑽）除痕跡，惟槍管未完全車（鑽）通等情，亦有該局97年4月2日刑鑑字第0970042633號函暨附件照片4張在卷足憑（見本院卷第35及36頁）。準此，扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），確實可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力；另扣案含金屬槍身及金屬滑套之仿BERETTA模型槍1支，雖經被告以電鑽欲貫通其原本槍管之阻鐵，然因故未能完全貫通，而不具殺傷力等情，亦堪以認定。至於被告於偵查及本院審理時雖辯稱其將前揭改造手槍之槍管貫通，是因為這樣看起來比較有真實感，不知該槍械是否具有殺傷力云云（見偵卷第32頁及本院卷第19頁），然查被告最初於警詢中業已陳明其改造槍械是因為怕被人欺侮，要用來防身等語（見警卷第9頁），足見被告主觀上對於其將扣案改造手槍之槍管阻鐵貫通後，可供擊發適用子彈，而具有殺傷力乙節，衡情應有相當之認知，否則豈會預以遭他人欺侮之時，持以防身之用，被告上開所辯洵屬事後卸飾之詞，不足採信。
四、此外復有臺東縣警察局臺東分局扣押物品目錄表2紙、刑案現場圖1紙、臺東縣警察局96年10月4日東警鑑字第0961000001號槍枝初步檢視報告表暨附件槍枝初步檢視承辦人員履歷資料及臺東縣警察局鑑識課鑑驗被告違反槍砲彈藥刀械案照片7張、刑案現場照片24張（以上見警卷第21至24及26至31頁）及扣案之老虎鉗1台、改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、手槍腰包1只、含金屬槍身及金屬滑套之仿BERETTA模型槍1支、含金屬槍身及金屬槍管之仿BERETTA模型槍半成品1支、改造金屬槍管2支等物可資為證。至於被告於本院審理時雖另辯稱：警察至伊上開住處搜索時，搜索票上面並沒有蓋印章（關防），而且警察是將該搜索票對摺後出示給伊看的，到警察局後，警察才又去聲請搜索票云云，然查本件臺東縣警察局臺東分局偵查隊員警係於
96年10月4日下午3時10分許，前往被告上開住處實施搜索乙節，有臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄1份存卷可參（見警卷第11至14頁），且為被告所不爭執（見本院卷第63頁），又查據本院所核發之搜索票，其上所載有效日期為「96年10月4日『12時』起至96年10月8日18時止」，有本院96年度聲搜字第178號搜索票影本1紙在卷可考（見警卷第11頁），顯見本院係於96年10月4日中午12時以前即已核發上揭搜索票無訛，而被告則是遲至同日晚上7時40分許，方才開始製作警詢（調查）筆錄（見警卷第1頁），從而足以證明被告上開所辯顯非實在，委難憑採。綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪以認定，悉應予依法論科。
五、按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告丙○○於96年8月中旬某日，在其上址住處，以其所有之電鑽，欲將前揭所購買2支仿BERETTA模型槍其中1支之槍管阻鐵貫穿，然因技術欠佳，不慎將槍管鑽壞，被告旋又透過網路購物之方式，購得金屬槍管1支，接續以其所有之老虎鉗、電鑽、一字起子及銼刀等工具，貫通該金屬槍管之阻鐵，換裝組合在該仿BERETTA模型槍，而於同年9月底某日，接續製造完成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），由被告上開製造改造手槍之數舉止間，既係於密切接近之時間及在同一地點所為，是被告於上開時、地製造前揭改造手槍之數舉止，在時間與空間上並不具獨立性而可分別評價，自應視為數個舉動之接續施行，祇成立單純一罪。次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。查被告另基於製造槍枝之犯意，於96年8月中旬某日，在其上址住處，以其所有之電鑽，欲將前述所購買之另1支仿BERETTA模型槍之槍管阻鐵貫穿，然因技術未臻成熟，而將該仿BERETTA模型槍之槍管鑽壞，顯已著手實行製造行為，然因故未能製造完成具有殺傷力之槍枝（即含金屬槍身與金屬滑套之仿BERETTA模型槍及改造槍管各1支），此部分犯罪尚屬未遂之階段。是核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂及未遂罪。再按未經許可製造槍枝之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍枝之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍枝行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍枝行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍枝一罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決要旨參照）。是被告於製造前揭改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）後，進而持有該改造手槍之低度行為，自應為製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為互異，核屬實質競合之數罪關係，應予分論併罰。被告雖患有精神官能性憂鬱症，然經本院囑請行政院退除役官兵輔導委員會臺東榮民醫院就被告於上開行為時之精神狀態進行鑑定結果，認依據與被告會談及心理測驗結果推斷，被告精神狀態與前揭犯罪行為並無直接關係，受性格特質影響之可能性較大，有該院97年5月9日東醫醫字第0970001928號函檢附精神鑑定報告書1份存卷可參（見本院卷第37至40頁），足徵被告於前揭犯罪行為時，其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力，並無不能、欠缺或顯著減低之情形，自不能依刑法第19條之規定遽予論減，附此敘明。
六、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。茲查，被告丙○○製造上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後，並未將之用於不法，足徵被告並無持槍傷人或擁槍自重之念頭，且被告患有精神官能性憂鬱症，其雖因一時失慮致罹刑章，然其持有前揭改造手槍之期間，尚不及1月，旋為警查獲，所為對於他人及國家社會侵害之程度亦非重大；再衡以被告為警查獲前，係從事汽、機車修護業，有正當之工作，並非遊手好閒、惹事生非之輩。本院綜合各情，認被告所犯上開2罪，縱各處以法定最低度刑有期徒刑5年，猶嫌過重，而與被告上開製造改造手槍行為之實際惡性失諸衡平，非無「情輕法重」之憾，於客觀上足以引起一般人普遍之同情，爰均依刑法第59條之規定，悉予酌減其刑，並就未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪部分，遞減輕其刑。爰審酌被告違反禁令製造前開改造手槍，對於他人生命、身體安全仍構成潛在之威脅，影響社會治安情節容非重大，並兼衡被告並未將其所改造之槍枝持以從事非法行為，且犯後尚能坦認犯罪事實，犯罪後態度尚可，及其智識程度、生活狀況、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
七、扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之「改造槍身（含金屬槍身及金屬滑套）」1支（即前揭被告所購買之非屬槍枝管制編號0000000000號改造手槍之另1支仿BERETTA模型槍）、「改造槍管」2支（即原本組裝在被告所購買2支仿BERETTA模型槍上之槍管）及老虎鉗1支，均係被告所有供製造改造手槍所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第61頁背面），悉應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於扣案如附表所示彈頭及彈殼各1顆，業失效能，不再具有殺傷力，依本院裁判時之現狀，顯已失其子彈性質，並非違禁物，且查無證據顯示與被告前述製造槍枝犯行有何關聯性；扣案如附表所示其餘之物，固均屬被告所有，然並非供被告製造槍枝所用之物，且查無證據足以證明該等物品與本案製造槍枝犯行有何關聯性；另被告所有供製造前揭改造手槍所用之電鑽1台、一字起子及銼刀各1支，既未經扣案，無法證明是否尚未滅失，為免執行困難，且與公共利益無涉，爰均不併予宣告沒收，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月10日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官盧亨龍法官康文毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳昭穎中華民國97年9月11日附表：
┌───┬────────┬───┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────────┼───┼─────────┤│01│彈頭│1顆││├───┼────────┼───┼─────────┤│02│彈殼│1顆││├───┼────────┼───┼─────────┤│03│鋼珠│1袋││├───┼────────┼───┼─────────┤│04│手槍腰胞│1只││├───┼────────┼───┼─────────┤│05│含金屬槍身及金屬│1支│非屬槍砲彈藥刀械管│││槍管之仿BERETTA││制條例所列管之槍枝│││模型槍半成品││主要組成零件。│├───┼────────┼───┼─────────┤│06│手槍皮箱│1只││├───┼────────┼───┼─────────┤│07│鑽床│1台││├───┼────────┼───┼─────────┤│08│砂輪機│1台││├───┼────────┼───┼─────────┤│09│游標卡尺│1支││├───┼────────┼───┼─────────┤│10│改造長槍│1支│槍枝管制編號110206│││││3853號，業經臺灣臺│││││東地方法院檢察署檢│││││察官另案為不起訴處│││││分確定。│├───┼────────┼───┼─────────┤│11│空氣手槍│1支│槍枝管制編號110206│││││3854號，業經臺灣臺│││││東地方法院檢察署檢│││││察官另案為不起訴處│││││分確定。│└───┴────────┴───┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。