裁判字號：最高法院85年台上字第3909號刑事判決
裁判日期：民國85年08月15日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三九○九號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第一五九三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第八○二六、八一八三、八七三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年一月三十一日自軍中逃亡離役，於八十四年三、四月間匿居於上訴人乙○○所有之高雄縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號住處。乙○○、甲○○及綽號「 阿宏 」之不詳姓名成年人，為牟取不法之利益，基於共同販賣安非他命之概括犯意，由乙○○出資，交甲○○向綽號「西瓜」之不詳姓名男子，在高雄縣○○鄉○○○路附近路邊或巷內，販入安非他命二次。第一次於八十四年七月間，以新台幣（下同）二十三萬元販入五兩安非他命，第二次於八十四年八月中旬，以三十五萬元販入十二兩半安非他命。其第一次販入之安非他命，於八十四年七月十七日、二十日、二十七日先後三次連續賣予 駱榮俊 一兩、三兩、一兩，共計五兩，價金分別為七萬五千元、二十一萬元、九萬元。駱榮俊之上開價款，均直接滙入乙○○設於台南永康郵局存簿儲金第000000－0號帳戶內。而乙○○即將安非他命以包裹委託不知情之超峰速件運送股份有限公司（以下簡稱超峰公司），以快遞方式，於當日寄送駱榮俊收受。綽號「阿宏」者，則參與安非他命之運送聯絡事宜。迄八十四年八月三十一日凌晨零時三十分許，在上址為警查獲，並扣得安非他命五十二點一七公克（驗後餘重五十一點四公克）、乙○○所有供販賣安非他命用之天平磅秤一組、分裝袋一袋等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。原審認定甲○○有原判決事實欄所記載販賣安非他命之犯行，係以甲○○在調查站、新竹市警察局、第一審審理時坦承犯行為其主要論據。然卷查訴訟資料，甲○○在調查站及警訊時供述：安非他命是乙○○出資，委託伊購買，所以伊是幫乙○○購買安非他命，購買回來的安非他命，都親自拿到乙○○處所交給他，伊不知道他是如何處理（偵字第八○二六號卷第七、八頁，偵字第八一八三號卷第七頁），在第一審供述：「替乙○○購買安非他命，都交給他，他叫我幫他賣，但我被通緝，很少出去，沒幫他賣」（一審卷第七十七頁）各等語在卷。如屬無訛，則甲○○果僅替乙○○購買安非他命交給乙○○，而不知乙○○將安非他命如何處理，且未替乙○○販賣安非他命，是否即足認甲○○有與乙○○有共同販賣安非他命之犯意聯絡，尚堪研求。究竟實情如何，原審未進一步詳查審究明白，竟以甲○○與乙○○就販賣安非他命有犯意聯絡及行為分擔為由，遽認為共同正犯，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決事實欄載明上訴人等第二次於八十四年八月中旬，以三十五萬元，販入十二兩半之安非他命，而未認定該十二兩半之安非他命有無出售。惟原判決理由竟敍述，上訴人等第二次販入十二兩半之安非他命，據乙○○於新竹調查站供稱：以每兩五萬元出售云云（偵字第八○二六號卷第五、六頁），難謂無理由失據之違法。究竟實情如何，攸關上訴人等出售第二次販入之安非他命，有無所得﹖所得金額為若干﹖應否予以沒收﹖乃原審就此亦未詳查審究明白，亦有調查未盡之違法。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則，其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。而證物應示被告，令其辨認，為刑事訴訟法第一百六十四條所明定，此項規定依同法第三百六十四條規定，亦為第二審審判所準用。原審於八十五年五月二十三日上午十一時十分審判期日，並未將法務部調查局陸字第八四一○○三七八號檢驗通知書（偵字第八○二六號卷第四十四頁）提示命上訴人等為辨認，遽採為判決之基礎，依上開說明，其此部分訴訟程序之踐行，即難謂無悖乎法令。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分及甲○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人等非法販賣安非他命予不詳人士，不另諭知無罪部分（原判決理由），基於審判不可分之原則，併予發回。末者原判決事實欄載明扣案之安非他命為五十二點一七公克，惟與原判決理由敍明查獲之安非他命為五十二點七公克，不盡相符。案經發回，於更審時應注意及之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十四日