裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第2308號刑事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第二三○八號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 王能幸 右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度易字第一○七四號中華民國九十年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第一○○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分，撤銷。
戊○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑柒月。
扣案之Ｔ型板手壹支沒收。
事實
一、己○○（另結）曾犯妨害風化罪，經臺灣彰化地方法院八十九年七月二十日以八十九年度易字第一三八號判處有期徒刑一年四月併科罰金六萬元、緩刑三年，於八十九年十月二日確定），仍不思悔改，於九十年一月二十六日十四時後某時，發現在彰化縣彰化市○○街停車場，停有車牌號碼00—○一五七號自小客車（該車係庚○○所有於九十年一月二十六日十四時許，在南投縣南投市○○路與祖祠路口，遭不詳姓名年籍之人竊取後置放在該路口），即於九十年一月二十七日十八時許，以電話通知戊○○、甲○○（經原審判決有期徒刑拾月確定）前往上址彰化縣彰化市○○街停車場，戊○○、己○○、甲○○三人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人以上，攜帶客觀可供兇器使用之甲○○所有之Ｔ型板手一支，一同進入上開自用小客車內，先由己○○徒手竊取庚○○所有置放在該路口之上開自小客車，惟未能發動，隨即由甲○○持上開Ｔ型板手一支啟動該車，於尚未發動之際即為警當場查獲，並扣得Ｔ型板手一支，己○○則趁機逃逸。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查暨自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○矢口否認涉有何竊盜犯行，辯稱：伊並未偷車，查獲時伊並未在車上等語；經查，被告戊○○、己○○、甲○○三人右揭於彰化縣彰化市○○街停車場竊取車牌號碼00—○一五七號自小客車之事實，業據甲○○於警訊、偵查中、原審坦承不諱（詳見警卷第一頁至第三頁、第五頁至第九頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一○○六號卷第七頁），且戊○○亦於警訊、偵查及原審調查時坦承有與己○○、甲○○前往上址，進入上開車牌號碼00—○一五七號自小客車之事實，且於警訊時更直指「係己○○先發動該車，發不動」等語（詳見警卷第五頁至第九頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一○○六號卷第八頁、原審卷第四十四頁），而被害人庚○○亦於警訊時指稱車牌號碼00—○一五七號自小客車於九十年一月二十六日十四時許，在南投縣南投市○○路與祖祠路口，遭不詳姓名年籍之人竊取之事實無訛（詳見警卷第九頁），且有贓物認領保管單附卷可稽，另證人即警員乙○○亦於原審調查時證稱：「（問：是否確定車上有三人？）是的（問：當時車上的情況如何？）他們用Ｔ字型的板手要啟動車子，是被告甲○○拿的（問：當時三人是否都坐在車子上？）是的，他們三人一起走向車子，我們等他坐進車子才去抓的」等語（詳見原審卷第四十三頁、第四十四頁），是被告戊○○、己○○於本院矢口否認竊取上開車牌號碼00—○一五七號自小客車云云，顯非可採，況本件復有被告戊○○、己○○二人與甲○○三人行竊所用之Ｔ型板手一支扣案可證，本件事證明確，被告戊○○右揭犯行犯行，堪以認定。
二、公訴意旨雖認車牌號碼00—○一五七號自小客車係00年一月二十六日某時，在南投縣南投市○○路與祖祠路口由被告戊○○、己○○與甲○○三人共同行竊，惟查：①、甲○○於警訊時並未供承於九十年一月二十六日某時，在南投縣南投市○○路與祖祠路口竊取車牌號碼00—○一五七號自小客車，且於偵查中更直接供稱：「我沒有偷」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一○○六號卷第六頁）、戊○○於警訊中亦供稱：「（問：車牌號碼00—○一五七號自小客車何人竊取？）何人竊取我不知道。」（詳見警卷第七頁），復於偵查中供稱：「（問：九十年一月二十六日下午二點，在南投縣南投市○○路與祖祠路口竊取ＲＢ—○一五七號自小客車？）沒有」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一○○六號卷第七頁），己○○亦自始至終均未承認有於九十年一月二十六日某時，在南投縣南投市○○路與祖祠路口竊取車牌號碼00—○一五七號自小客車，公訴意旨認車牌號碼00—○一五七號自小客車係00年一月二十六日某時，在南投縣南投市○○路與祖祠路口由被告戊○○、己○○與甲○○三人共同行竊，無非以被害人庚○○及證人乙○○之證述為其主要論據，惟被害人庚○○僅能指稱其上開車輛失竊之時間，並未能指證被告己○○、戊○○、甲○○等三人共同於九十年一月二十六日某時，在南投縣南投市○○路與祖祠路口竊取車牌號碼00—○一五七號自小客車，另證人乙○○係指證被告己○○、戊○○、甲○○等三人有關共同前往彰化縣彰化市○○街停車場，行竊車牌號碼00—○一五七號自小客車之情況，並非指證被告己○○、戊○○、甲○○等三人於九十年一月二十六日，前往南投縣南投市○○路與祖祠路口竊車之事實。況證人即 張志源 、丙○○亦均於本院證稱被告戊○○九十年一月二十六日當日十一時許至十五許時均在住處（詳見本院審理卷第五十一頁至第五十三頁），是公訴人以被害人庚○○及證人乙○○之證述為被告己○○、戊○○、甲○○等三人於九十年一月二十六日，前往南投縣南投市○○路與祖祠路口竊車之主要論據，即屬無據。②、另按被告甲○○雖於警訊時指稱：「該ＲＢ—○一五七號自小客車係己○○及戊○○所竊」等語（詳見警卷第三頁），惟於偵查中又改口指稱：「他說那台車是他自己偷的，我沒有偷」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一○○六號卷第六頁），復於原審供稱：「那台車是我偷的，與他們無關」等語（詳見原審卷第四十五頁），按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），又按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（參照最高法院四十六年台上字第四一九號判例），本件共犯甲○○之指述前後不一，且被告戊○○、己○○亦堅決否認有於九十年一月二十六日某時，在南投縣南投市○○路與祖祠路口竊取車牌號碼00—○一五七號自小客車，依上開判例所示，顯無從以同案被告甲○○前後不一之指述，即認定上開公訴意旨所指之被告戊○○、己○○與甲○○三人共同在南投縣南投市○○路與祖祠路口共同行竊車牌號碼00—○一五七號自小客車之事實，附予敘明。
三、被告戊○○與己○○、甲○○共同攜帶客觀上可供兇器使用之Ｔ字型板手竊車，於發動之際即遭警查獲，故核被告戊○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款、第二項之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，公訴人認僅成立攜帶兇器竊盜，尚有未洽。被告戊○○與己○○、甲○○於著手發動之際，即警遭查獲，顯行竊未得逞，應依刑法二十六條前段未遂犯之例減輕其刑。被告戊○○、己○○、甲○○三人間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審判決就被告戊○○部分認被告戊○○罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟如理由欄一、二所述，本件依被告戊○○、甲○○二人於警訊所述被告戊○○、己○○二人與甲○○係於彰化縣彰化市○○街停車場竊取車牌號碼00—○一五七號自小客車，並非於九十年一月二十六日十四時許，在南投縣南投市○○路與祖祠路口竊取車牌號碼00—○一五七號自小客車，原審未予詳為勾稽，誤認被告戊○○與甲○○係九十年一月二十六日十四時許，在南投縣南投市○○路與祖祠路口竊取車牌號碼00—○一五七號自小客車，而己○○並未參與本件犯行，顯有違誤。被告戊○○就原審判決關於其竊盜部分上訴否認涉有本件竊盜犯行，指摘原審判決不當，如前所述，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院就原審判決關於被告戊○○部分，予以撤銷改判。爰酌被告戊○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害以及被告戊○○未能自始至終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處戊○○有期徒刑柒月，以示懲儆。扣案之Ｔ型板手一支，係被告甲○○所有且係供被告戊○○、己○○共同犯罪所用之物，業據被告甲○○於原審供證明確（詳見原審審卷第四十六頁），併予宣告沒收。至其他扣案之物，被告等否認為行竊所用，無事證認與本案有關，不另宣告沒收，附此敘明。
四、被告己○○部分另結，附予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第二項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十一年四月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官陳朱貴法官劉連星
法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國九十一年四月八日附錄：
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。
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