裁判字號：臺灣臺北地方法院90年簡上字第393號民事判決
裁判日期：民國91年04月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度簡上字第三九三號
上訴人乙○○複代理人丙○○被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十二日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一０五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
一、原判決廢棄。
二、被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人並無違約：依系爭斡旅金收據第五條之約定：「因可歸責於買賣當事人一方之事由而不依約履行時，他方得經催告後解除契約，並請求損害賠償：：：因可歸責於賣方之事由而致解除契約時賣方應加倍返還已全部價金」。查斡旋金收據所謂的「依約履行」，是指八十七年十月二十一日十四時在信義代書事務所簽立書面契約，俾做為雙方付款、過戶、交付房地之依據。因之，依約履行是指買或賣之義務有無違反，若一方有不買或不賣時，則生因可歸責於買賣當事人一方之事由而不依約履行之違約罰事由，今並非上訴人不賣，而是被上訴人不買，業經上訴人自認在卷，且其所交之斡旋金是一張不能兌現的空頭支票亦足證明此點，則所謂違約之歸責原因，是發生在買方之被上訴人，並非賣方之上訴人，故依該收據第五條之規定，上訴人不但沒有違約責任，反而違約罰之責任在被上訴人。
二、上訴人並無違反告知義務：依證人 詹育倫 在九十年十月二十二日證稱：「斡旋金應該是在八十七年十月十五日之前簽的：：：我確定在八十七年十月十五日之前簽斡旋金收據」、「被上訴人來信義房屋看系爭房屋到斡旋金簽訂時有一個月時間」、「有（指詹育倫帶被上訴人看過房屋），格局與位置是一樣的（指法院所提示之證四）」，參之被上訴人在八十七年十月三十日委託 楊沛生 律師以一五四二號存證信函稱：「緣本人於本十月初透過信義房屋復興店詹育倫先生介紹購買乙○○君所有台北市○○○路○段○○○巷○○○號二樓房地，並於十月十四日敲定買賣價為新台幣壹仟貳佰肆拾萬元並交付本人簽發華南銀行大安分行付款票據：：：本年十月二十一日金額：四十萬元之訂金支票乙紙予 詹君 轉交 陳君 ：：：惟於十月十七日晚本人逕赴買賣標的物一樓與屋主李 邱淑芬 閒談始知其與陳君曾因買賣標的物滲水問題而涉訟，經再向信義房屋復興店取得前開判決始知買賣標的物之室內格局與原有格局已大幅變動：：：」。
從右可知：
㈠被上訴人是八十七年十月初才透過證人詹育倫之仲介開始看上訴人之房屋
，依被上訴人在八十九年簡上四○二號案之八十九年十二月二十七日庭訊時之自認，伊與詹育倫到現場看過六、七次，而一般委託仲介買賣，在程序上是欲買之一方看過房屋中意後，才會簽下斡旋金收據並開出條件委託仲介公司與賣主談判買賣條件事宜，此可從被上訴人所簽之斡旋金收據價金為新台幣（下同）「壹仟貳佰肆拾萬元」，而上訴人委託之賣價為「壹仟貳佰玖拾萬元」，有所差距可以證明此點添因此參之被上訴人所發之存證信函稱「八十七年十月初才經詹育倫介紹購買」，然後再記載：「八十七年十月十四日敲定買賣價為壹仟貳佰肆拾萬元並交付本人簽發華南銀行大安分行付款票據：：：本年十月二十一日金額：：：」，可證明斡旋金之收據是由被上訴人看屋看過六、七次之後才簽，而看屋時點自八十七年十月初至十月十四日之間，至於簽訂斡旋金之日期則在八十七年十月十四日，即存證信函所云之敲定買賣價一千二百四十萬元之時間。這段看屋到簽斡旋金之期間不到十五天，並非詹育倫所云看屋到簽斡旋金收據為一個月，證人這點之記憶與被上訴人所發之存證信函不符而有誤。
㈡辨明右時點對本案具關鍵性，因縱使本案因成立定金收據之性質，致上訴
人應負出賣人責任而負有使標的物合於「標的物現況說明書」之義務，其法律責任的發生時點應自上訴人同意被上訴人在斡旋金收據中所開出之買價一千二百四十萬元時（上訴人之委託賣價原為一千二百九十萬元），雙方買賣契約才能成立，此時才負有出賣人之告知義務、保證義務。但查：
⒈依收據所載上訴人在八十七年十月十四日十八時簽下斡旋金收據時，縱
使基於「現況說明書」而產生所謂出賣人據實以告之義務，也必需該說明書做為斡旋金收據之附件時，才有該說明書所示之保證事由發生，亦即斯時起據實說明之義務才產生。本件上訴人簽訂收據是在八十七年十月十四日十八時，當時八十七年訴字第六八二號訴訟案件早在八十七年八月十九日判決，故辨別上訴人有無違反告知義務，應以斡旋金收據簽訂日之八十七年十月十四日做為判定標準，並非以該義務尚未發生之現況說明書填載日八十七年八月七日為準，因八十七年八月七日雙方尚未成立買賣，被上訴人不但尚未簽斡旋金，其連看房子都還未開始，故上訴人尚非出賣人，對被上訴人而言無違反買賣告知義務可言。八十七年十月十四日雙方訂立斡旋金收據既在六八二號判決之後，由於 李邱淑芬 敗訴，故益可證上訴人無「損鄰」，房屋也無「漏水」等，故上訴人無違反告知義務。
⒉縱要將上訴人就標的物現況說明書之填載是否涉及不實之時點提早到被
上訴人看屋之十月初，或其簽訂金收據之八十七年十月十四日，則基於八十七年訴字第六八二號判決早於八十七年八月十九日宣判之同右所述之理由上訴人亦無填載不實。
⒊上訴人委託信義房屋仲介買賣系爭房屋期限為：⑴八十七年八月七日至
八十七年九月十四日價金為一千四百三十萬元。⑵八十七年九月十五日至八十七年十月十四日價金為一千二百九十萬元。如要以「現況說明書」附於委託仲介契約書之時點來看是否真實，亦應從八十七年九月十五日之後（即新約生效後）來看，因其雖將八十七年八月七日所填寫者移為新約之附表，但已為新約之一部並非舊約之一部，被上訴人是根據八十七年九月十四日之新訂的仲介契約透過仲介之信義房屋公司來買系爭不動產，信義房屋公司於其簽下斡旋金收據之八十七年十月十四日才將該附表附於被上訴人八十七年十月十四日所買不動產之斡旋金收據之附表中，則八十七年八月七日「標的物現況說明書」在時點上已因舊約在八十七年九月十四日期滿而切斷，八十七年八月七日之「標的物現況說明書」實為新約之附表（即八十七年九月十五日至八十七年十月十四日），則上訴人有無不實填載縱不以八十七年十月十四日簽訂斡旋金收據來看，亦應從八十七年九月十五日為基準來看，既然八十七年八月十九日八十七年訴字第六八二號案已宣判（非以所謂判決確定時間來看，因涉及客觀瑕疵有無及出賣人之主觀認知及確信），而當時新仲介契約尚未發生，故在八十七年九月十三日上訴人與信義房屋簽新的仲介契約將該「標的物現況說明書」做為其附表，亦無填載不實可言。因此八十七年十月十四日，於信義房屋仲介下再將該「標的物現況說明書」做為「買賣斡旋金收據」，當然也無不實。
㈢在前揭存證信函中被上訴人提及向信義房屋復興店取得八十七年訴六八二
號民事判決，按本件房屋是上訴人委託信義房屋仲介買賣，該判決書自為上訴人提供，如此被上訴人才能取得該判決書，準此益證上訴人更無隱瞞任何事情，所以也才提供該判決書，此也為被上訴人所明知才據以付斡旋金並簽下收據，由此益證上訴人無違約，違約者是被上訴人，因其藉口不存在之房屋瑕疵違約不買，且從其未兌現斡旋金支票亦可證明之，故如果未告知八十七年訴六八二號訴訟是屬所謂「違反告知義務」的話，上訴人既已告知仲介公司並提供判決書，但仲介公司未告知上訴人，則責任在仲介公司而非上訴人。
三、系爭房屋無瑕疵與標的物現況說明書亦相符：㈠八十七年訴字六八二號之訴訟漏水是一樓李邱淑芬之房屋非本案二樓之系爭房屋，且該案當事人亦非上訴人而是訴外人 陳澤銘 與李邱淑芬。
㈡八十七年訴字六八二號判決否定本案二樓房屋漏水到一樓。自無「損鄰」之情形。
㈢右證人詹育倫已證明「格局與位置是一樣的」，且在被上訴人看過六、七次
房屋下，其才願交斡旋金並簽下收據委託仲介公司處理購買房地事宜，在該收據中被上訴人依房屋現況買屋，顯然房屋內部格局如何在其已知之下才付斡旋金給信義房屋，上訴人自無隱瞞及詐欺。又「標的物現況說明書」第九項是指「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」，其顯然是指屋主是否有因「改建」、「違建」、「禁建」或其他類似此事由而生之糾紛而言。易言之，改建、違建、禁建為「或糾紛之情事」之例示至屬灼然。經查上訴人並無與任何人因類似於改建、違建、禁建而生之糾紛，自然並無填載不實或違反忠實告知義務可言。抑且被上訴人在前揭一五四二號之存證信函指陳本案房屋「原有格局已大幅變動，並增建衛浴設備、臥室、陽台：：：」，倘若真有此事，其不但不是瑕疵反而增加房屋交易及使用價值，怎會有「影響結構安全」之問題？由此益證被上訴人之所云之「瑕疵」或所謂與標的現況說明書「不符」為其眼見房地產價格不斷下挫因之違約不買之藉口。
四、系爭買賣契約尚未成立：㈠依該「斡旋金收據」記載「：：：現因承購條件與賣方出售條件尚有差距，
買方：：：願交付斡旋金新台幣肆拾萬元整予信義房屋據以代為斡旋：：：」，「承購條件：本標的物之現狀必須符合屋主所填標的現況說明」。「自簽立本據時起迄八十七年十月十五日二十四時止為斡旋有效期間」。雙方並約定應在八十七年十月二十一日在信義代書事務所簽立書面契約。由此可知：
⒈被上訴人簽立斡旋金時雙方買賣條件尚未談攏契約尚未成立。
⒉被上訴人於斡旋期間尚在爭執標的物現況是否合於「現況說明書」致「承購條件與賣方出售條件尚有差距」其契約自尚未成立。
⒊「買賣斡旋金收據」簽訂時，買賣尚未成立，因該收據明白載明：「現因
承購條件與賣方出售條件尚有差距」「自簽立本收據時起迄八十七年十月十五日二十四時止為斡旋有效時間，『於此期間內若賣方依買方承購條件出售房地，信義房屋即得全權代理買方將此斡旋金充為定金付予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，若期滿賣方仍不同意時，信義房屋應於八十七年十月十六日十二時前無息返還買方』」。故雙方既然沒有在八十七年十月二十一日簽約，之前被上訴人也於存證信函爭執房屋漏水等事由，足見雙方「承購條件」尚未一致故未成立買賣，被上訴人只是付斡旋金支票而非「買賣價金」，依該收據第五項之規定其不得主張本項請求。況被上訴人尚未付買賣價金，且其所付之支票亦未兌現，自無付價金可言。
⒋依民法第二百四十八條之規定，訂約當事人之一方由他方受有定金時，推
定契約成立。故定金之收據並非當然可「視為」契約成立。本件雙方約定契約須用一定方式，即在八十七年十月二十日「正式」簽買賣契約，被上訴人約而不為，依民法第一百六十六條之規定契約不成立，則被上訴人無違約金請求權。
五、被上訴人未付價金無違約金請求權：賣方應負「加倍返還已收全部價金」之損害賠償責任，須以買方已付價金為前提條件，今買方之被上訴人所交付之支票，根本未兌現即等於未付價金。蓋所謂付價金必須實現金錢交付謂之。依民法第三百二十條：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」，及最高法院四十八年台上一二○八號判例意旨所示之意旨亦同，故被上訴人之支票未兌現等於未付出斡旋金或定金（如認買賣成立），則被上訴人對賣方行使違約罰之條件未成就，賣方無「加倍返還已收全部金」之責任可言。
六、契約撤銷無違約罰：所謂「解約」與「契約撤銷」不同，前者原因或基於法定或基於意定（即約定解除權），後者則屬形成權當事人不得以約定方式訂立撤銷權，撤銷權之原因有詐欺、脅迫、錯誤之民總規定及各種契約特有撤銷原因，故撤銷契約與解除契約為兩回事，契約一旦撤銷即無解除可言，一旦解除亦無撤銷可言。本件雙方於斡旋金收據只約定「解除契約」才有損害賠償，在「撤銷契約」時並未約定損害賠償。經查被上訴人委託楊沛生律師以台北東門郵局一五四二號存證信函主張撤銷契約，其撤銷依據是指被告「涉有詐欺情事」，準此其即無「解除契約」之權利可言，則依被上訴人主張之形式以觀，姑勿論其撤銷權之行使有無理由，其亦不合斡旋金第五項違約罰之規定。原審竟未注意於此認為被上訴人為「解約」進而有權要求本案請求認事用法顯然謬誤。
七、關於違約金過高之問題：按違約金之酌減無論是懲罰性或損害賠償額之預定均有其適用，此項核准法院得依職權為之，民法第二百五十二條及五十年台抗五十五號判例及七十九年台上一六一二號判例揭載斯旨甚明，故本件縱有所謂違約金之問題，違約金之約定亦過高。經查，被上訴人所交付之四十萬元支票根本退票未兌現；房地產從八十七年迄今一直跌價並無漲價。從上可知，被上訴人根本未曾受有損害，反而因違約不買而受利即未付出四十萬元及受房價下跌之害，則被上訴人請求本件之違約損害，縱使上訴人應負其責，亦應將違約金刪減到零，上訴人就違約金過高及被上訴人未受損害之事由在原審提出抗辯，原審未予調查斟酌逕認違約罰約定為「相當」其判決顯然違法。又本件被上訴人既自稱看過六、七次後才委託仲介公司買屋，被上訴人又同意依現況交屋，因之被上訴人對於本約之履行亦有與有過失，故縱然上訴人應賠償違約金，被上訴人亦有過失之因而應負與有過失之責而減輕上訴人之賠償額。
參、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、被上訴人自八十七年八月至八十七年十月間，透過信義房屋公司居間仲介，與上訴人針對其所有位於台北市○○○路○段○○○巷○○號二樓之房地進行購屋交易洽商斡旋。兩造並簽訂買賣斡旋金收據。
二、被上訴人委託楊沛生律師所發一五四二號存證信函中提及「本人緣於十月初透過信義房屋：：：」，此乃楊沛生律師之筆誤，實應為八十七年八月初。且證人詹育倫也已當庭證明，被上訴人透過信義房屋交易系爭房屋，超過一個月以上，可見交易期間由八月即開始。
三、雙方簽訂之「買賣斡旋金收據」中，第捌條第二項約定「標的物現況說明書」為本約之附件。且更在第貳條中約定承購條件為「標的物之現狀必須符合屋主所填之標的物現狀說明書」。上訴人於八十七年八月七日簽名擔保之「標的物現況說明書」，即應忠實告知八十七年八月七日當時之現況。既然系爭房屋八十七年八月七日之現況與屋主所填之標的物現狀說明書不合，即不符合在第貳條中雙方約定之承購條件。上訴人故意隱匿事實不予告知，已十分明顯，故上訴人並未盡忠實告知義務，蓄意詐欺隱匿事實。
四、上訴人之夫陳澤銘與一樓住戶，因系爭房屋漏水損害情事，自八十一年即斷斷續續有訴訟糾紛。八十一年曾經松山區調解委員會以「八十一年民調字第八十六號」成立調解，由上訴人之夫陳澤銘將一樓住戶天花板回復原狀。迄至八十七年，上訴人之夫陳澤銘與一樓住戶仍因系爭房屋漏水損害之損鄰情事，而 於鈞院 有八十七年度訴字第六八二號民事訴訟糾紛。該案件之判決文時日為八十七年九月五日，嗣送達尚須七至十四日，且原告更於判決送達後二十日內可提出上訴。故該案至八十七年十月間才算判決確定。但上訴人卻於八十七年八月七日所填「標的物現況說明書」第九項中卻表明「無糾紛之情事」，顯見上訴人蓄意詐欺、故意隱匿事實不予告知。
五、另「標的物現況說明書」上除表明無糾紛外，且表明無改建、違建、禁建之情事。但系爭房屋已經改建，變更屋內格局：衛浴改變位置、增建臥室及衛浴，並將後陽台闢建為臥室，且增建前陽台等事宜，已符合改建之定義。而將後陽台闢建為臥室，且增建前陽台，更已涉及違建情事。諸等事實上訴人亦蓄意詐欺、故意隱匿，違反真實告知義務。證人詹育倫已當庭證實系爭房屋八十七年改建及增建後的建物平面圖確為屬實。台北市政府工務局所提供的原始建物平面圖，即被上訴人在原審所提證五，二者比較即可知上訴人將系爭房屋改建，變更屋內格局，衛浴改變位置、增建臥室衛浴，並將後陽台闢建為臥室，且增建前陽台之涉及違建情事。
六、依買賣斡旋金收據第參條第一項約定：「若賣方依買方承購條件出售房地時，信義房屋即得全權代理買方將此斡旋金充定金交付予賣方」，而賣方（即上訴人）已於八十七年十月十四日十八時簽名同意依買方（即被上訴人）所提條件出售。由此可證，被上訴人透過信義房屋交付上訴人四十萬元之金額為定金。且證人詹育倫亦已證明此事。
七、上訴人既已收受定金，依民法第二百四十八條規定，契約即已成立。上訴人已簽收四十萬元之定金支票，即已收取價金，並不因支票之兌現與否而有差異。且被上訴人該支票無需給付，已由鈞院判決確定。
參、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人詹育倫。理由
一、被上訴人起訴主張於八十七年八月至同年十月間，透過信義房屋公司居間仲介，就上訴人所有位於台北市○○○路○段○○○巷○○○號二樓之房地，與上訴人進行購屋交易洽商斡旋。 兩造嗣 簽定「買賣斡旋金收據」，由被上訴人支付信義房屋公司轉交上訴人面額四十萬元之支票一紙作為定金，約定買賣標的物之現狀必須符合上訴人於八十七年八月七日所填「標的物現狀說明書」，雙方應於八十七年十月二十一日簽立書面契約，如因可歸責於上訴人之事由致解除契約，上訴人應加倍返還已收全部價金予被上訴人。詎成約後，被上訴人發覺上訴人標的物現狀說明書第九項所表明之「無改建、違建、禁建或糾紛之情事」，俱有不實，系爭房屋不但衛浴改變位置，增建臥室、衛浴、陽台，且上訴人之夫陳澤銘與一樓住戶尚因系爭房屋漏水損鄰事件，於本院有八十七年度訴字第六八二號訴訟糾紛。被上訴人遂於八十七年十月二十日及同年月三十日二度以存證信函表示撤銷及解除契約。上訴人故意隱瞞事實，有可歸責之事由，致解除契約，依上開約定，自應給付被上訴人已付價金之一倍即四十萬元。惟經被上訴人請求，上訴人拒不給付，爰訴請上訴人給付四十萬元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息等情，並提出買賣斡旋金收據、標的物現況說明書、本院八十七年度訴字第六八二號損害賠償事件之民事判決、存證信函等件為證。
二、上訴人對於在右時透過信義房屋居間仲介，出售系爭房屋，兩造簽定「買賣斡旋金收據」，已收取被上訴人之面額四十萬元支票一紙，兩造約定雙方應於八十七年十月二十一日簽立書面契約，上訴人於「買賣斡旋金收據」之附件即「標的物現況說明書」第九項中表明系爭房屋「無改建、違建、禁建或糾紛之情事」等情，固不爭執，惟否認被上訴人得依約請求加倍返還已收之價金，辯稱系爭斡旋金收據只約定解除契約始有損害賠償，於撤銷契約並未約定損害賠償，被上訴人以上訴人涉有詐欺情事撤銷契約，即無解除契約可言，自不能依系爭斡旋金收據之約定請求損害賠償，況上訴人並無違約不賣系爭房地之情事，所填標的物現況說明書亦與系爭房屋現狀相符，並未違反忠實告知之義務，被上訴人所交付之支票並未兌現，等同未付價金，兩造對承購條件之意思亦未合致，買賣契約自未成立，被上訴人無違約金請求權，縱有違約金問題，被上訴人未受損害，亦請酌減等語。
三、經查，被上訴人雖經斡旋同意以一千二百四十萬元出售系爭房屋予上訴人，而於「買賣斡旋金收據」上簽名，使兩造間之買賣契約成立，被上訴人給付之四十萬元亦由斡旋金轉為定金而成為買賣價金之一部分，有系爭買賣斡旋金收據附卷可稽，並經證人即信義房屋公司職員詹育倫到庭結證屬實，上訴人辯稱兩造契約尚未成立，固不可採。惟依系爭斡旋金收據第伍條第二項約定：「因可歸責於買賣當事人一方之事由而不依約履行時，他方得經催告後解除契約並請求損害賠償；其損害賠償金額買賣雙方議定如下：：：因可歸責於賣方之事由而致解除契約時，賣方應加倍返還已收全部價金」，被上訴人據此請求上訴人加倍返還已收全部價金，即須以「有可歸責於上訴人之事由不依約履行，致解除契約」為要件。
被上訴人固主張上訴人於標的物現狀說明書第九項所表明之「無改建、違建、禁建或糾紛之情事」，俱有不實，有違忠實告知義務云云，惟此項事實尚屬締約前告知義務之違反，僅構成締約過失責任而得依受詐欺或意思表示錯誤規定撤銷意思表示並請求信賴利益之賠償而已，與契約成立生效後，不依債之本旨提出給付之債務不履行情形，尚屬有間。被上訴人主張上訴人違反締約過程告知義務之事實，依據上揭系爭斡旋金收據第伍條第二項約定請求加倍返還已付價金，尚與上揭要件不合。況被上訴人既同意上訴人現況交屋，此為兩造所不爭，縱使系爭房屋曾經改建、違建而成買賣當時之現況，亦僅生上訴人應予修補或於交付系爭房屋後應負瑕疵擔保之責任而已；又本院八十七年度訴字第六八二號損害賠償事件之確定判決已認定不能證明系爭房屋有漏水損及一樓之情事，此觀該判決理由自明。是單就上訴人於系爭標的物現狀說明書表明「無改建、違建、禁建或糾紛情事」之事實，亦無從認定上訴人有何不依約履行之情事。被上訴人主張上訴人有上揭斡旋金收據第伍條第二項所定事由，據以請求返還所收價金之一倍即四十萬元云云，並非有據。
四、從而被上訴人請求上訴人給付四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付四十萬元及自九十年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、至於兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認不影響判決結果，無庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月四日
民事第六庭審判長法官鄭純惠
法官林孟皇法官黃明發右為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國九十一年四月十一日
法院書記官謝梅琴