裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第976號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第976號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告歐俊宏指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院104年度易字第344號中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3734號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分及定執行刑部分，均撤銷。
歐俊宏犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案剪刀壹支沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟柒佰參拾元及火龍果參拾玖台斤均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案剪刀壹支沒收，未扣案犯罪所得新臺幣肆仟參佰元及火龍果參拾伍台斤均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年，沒收部分併執行之。
其他上訴駁回。
事實
一、歐俊宏意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，而為下列行為：
㈠於民國104年8月26日凌晨1時許，騎乘車牌號碼000-000
號普通重型機車，至 陳永池 栽種火龍果樹之南投縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，持其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之剪刀1支，剪取火龍果約160台斤，得手後即駕駛不知情 張和成 所有車牌號碼00-0000號自用小貨車（未經張和成同意而使用車輛部分，另為無罪諭知，詳後述）將之載運至南投縣名間鄉七星陣地公園內產業道路藏放。嗣於同日17時，將其中竊得火龍果31台斤，以每台斤新臺幣30元之價格販售與不知情之 吳美香 ，復於19時許，在彰化縣○○鎮○○路○段某處空地，將其中竊得火龍果90台斤，以每台斤20元之價格販售與真實姓名年籍不詳綽號「 阿鎮 」之人。
㈡於104年9月4日23時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重
型機車，至 蔡東 訓栽種火龍果樹之南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，持其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之剪刀1支，剪取火龍果約250台斤，得手後即駕駛不知情 謝熠堆 所有車牌號碼00-0
000號自用小貨車（未經謝熠堆同意而使用車輛部分，另為無罪諭知，詳後述）將之載運離開現場。嗣於同年月5日13時許，在彰化縣○○鎮○○路○段某處空地，將其中竊得火龍果215台斤，以每台斤20元之價格販售與真實姓名年籍不詳綽號「阿鎮」之人。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件上訴人即被告歐俊宏（以下稱被告）經本院合法傳喚未到庭，而檢察官、辯護人於本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力均不爭執，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且被告於原審審理時時亦未爭執各該證據之證據能力（見原審卷第247頁），認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之
5規定，均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於前述時間、地點，持剪刀剪取陳永池、 蔡東訓 所栽種火龍果各160台斤及250台斤之之事實，業經其於警詢、原審時坦承不諱，並自承「…所以我再步行回家去駕駛我鄰居張和成的藍色小貨車回到現場，將剪好的紅龍果裝成4箱
160台斤放到小貨車車斗上，再載去南投縣名間鄉七星陣地公園裡的產業道路放置…」、「…後來我在現場裝載了5箱的紅龍果，約250台斤，於6時左右我看到一位老人家在那邊運動，我便趕緊駕駛該部黃色小貨車離開現場」等語在卷，核與證人陳永池、蔡東訓、 陳慶能 、吳美香證述情節大致相符，雖證人陳永池於原審審理時證稱：其遭竊之火龍果數量大概1,000多台斤，此數量只是粗略判斷，因1行約400台斤，其有4行之火龍果遭竊；證人蔡東訓證述：系爭土地約有4分面積，一般而言1分地可收成2,000台斤，故4分地約可收成8,000台斤，當日現場只剩下3分之1的火龍果，被載走的重量約有3、4,000台斤等語。細譯上開證詞可知，其等所證稱失竊之火龍果數量，容為個人主觀臆測之詞，縱有計算上之依據，仍無法達致毫無合理懷疑之確信程度。且證人陳永池復證稱按照其自己農作之收成方式，單獨一人不太可能於1小時內收割火龍果達300台斤等語，益證被告應無於短短數小時內割取火龍果達2,000台斤及3,000台斤，並再將之來回搬運上車載往他處藏放之可能。此外，復有南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告手部傷勢及現場照片在卷可稽，暨剪刀
1支扣案可佐，足可認定。
參、論罪之說明：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告於為事實欄所示竊盜犯行時所攜帶之剪刀，質地堅硬銳利，有該剪刀之照片在卷可稽，若用於攻擊人體，自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無訛。是核被告就事實欄一㈠㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第
3款之攜帶兇器竊盜罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院99年度易字第581號判決判處有期徒刑5月，並經本院100年度上易字第654號判決駁回其上訴而確定，於
100年8月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告經衛生福利部草屯療養院鑑定，認其雖患有妄想型思覺失調症，曾有安非他命及海洛因成癮史，但犯罪行為當時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力未達顯著降低，亦未達不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，有該院105年4月15日草療精字第1050003797號函檢附之刑事鑑定報告書在卷為憑，是自無刑法第19條之適用，附此敘明。
三、原審經審理後，認被告攜帶兇器竊盜之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告各次竊得之火龍果數量為160台斤及250台斤，已如前述，原審於犯罪事實欄亦同此認定，惟原審於量刑部分，卻以被害人陳永池、蔡東訓於警詢稱失竊2,000台斤及3,000台斤所換算之12萬元、18萬元，認定為本件犯罪所生損害，並據此對被告科刑（見原審判決書第7頁第5列），顯相矛盾而有未洽。被告上訴稱其各次竊得之火龍果數量各僅有140台斤及40餘台斤，雖無理由，惟其上訴以原判決量刑不當，應認可採。原判決既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因經濟困難而犯案之動機、現於秀傳醫院從事清潔工作，經濟狀況勉持、國小畢業之智識程度、配偶因小腦退化而需其照顧之家庭狀況、坦承犯行之犯後態度暨犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行之刑。又刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則本案關於沒收部分，應適用修正後刑法相關規定。查扣案剪刀1支，為被告所有供犯本件竊盜罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定於各該罪刑項下諭知沒收；犯罪所得各2,730元、4,300元及剩餘未售出之火龍果，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
五、公訴意旨雖依陳永池、蔡東訓證詞而認定被告於犯罪事實一
㈠、㈡所示時間、地點竊得之火龍果數量各為2,000台斤及3,000台斤。然證人所證稱失竊之火龍果數量，容為個人主觀臆測之詞，無法達致毫無合理懷疑之確信程度，應以被告供認之160台斤及250台斤為可採，已如前述。是就逾越16
0台斤及250台斤數量部分，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開本院認定有罪部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於104年8月26日凌晨1時許，竊得陳永池所栽種之火龍果後，為搬運贓物，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於南投縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處前，竊取張和成所有車牌號碼00-0000號自小貨車，得手後隨即駕駛該車載運火龍果前往南投縣名間鄉七星陣地公園。又於竊得蔡東訓所栽種之火龍果後，為搬運贓物，竟於104年9月5日5時15分許，至南投縣○○鄉○○路○段○○○號前，竊取謝熠堆所有車牌號碼00-0000號自小貨車，得手後並駕駛該車用以載運火龍果。因認被告涉犯刑法第32
0條第1項之竊盜罪嫌。
二、經查：㈠被告為順利搬運火龍果，未經張和成同意，於104年8月26
日4時許，將張和成停放於南投縣○○鄉○○路○段○○○巷○號前之車牌號碼00-0000號自小貨車駛離原停放處，並在同日5時30分許，將系爭自小貨車開回原處停放；未經謝熠堆同意，於104年9月5日5時15分許，將謝熠堆停放於南投縣○○鄉○○路○段○○○號前之車牌號碼00-0000號用小貨車駛離原停放處，並在同日7時25分許，將系爭自小貨車開回原處停放等情，業據其於警詢時供承不諱，核與證人張和成、 謝明璟 證述情節相符，並有監視器畫面翻拍照片、現場模擬照片、車輛詳細資料報表在卷可稽，而可認定。
㈡按刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以
行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之，如其目的僅在供自己使用收益，並無不法所有之意圖，即與竊盜罪之構成要件不符。又按竊盜罪係以「不法所有意圖」為其構成要件，若行為人主觀上存有返還意思，即難認其具不法所有意圖，至於行為人是否存有返還意思，則可就其客觀上是否將物品放回原處、若將物品放到他處時，是否使有權使用人難以重新取得支配、是否使有權使用人或警方能在短時間內尋回等情狀，於個案中具體判斷。查本案被告雖未經被害人張和成、謝熠堆同意而擅自駕駛渠等之自小貨車，惟被告使用上開2部自小貨車結束後，確有將之駛回原址停放，且若非警方告知，被害人張和成就其自小貨車遭竊乙事毫無所悉，業據其於原審審理時結證屬實，被害人謝熠堆之子謝明璟亦於警詢時證稱：因被告作案後又將車子停放於原來的位置，其一時沒有發現，不知道車子有遭竊，係因警方告知車牌號碼00-0000號自小貨車涉及火龍果竊案，經其調閱住處監視錄影畫面後始知上開自小貨車遭竊等語，另再參以被告使用系爭2部自小貨車之時間分別為104年
8月26日4時許至5時30分許、104年9月5日5時15分許至7時25分許，時間非長，均無致使被害人難以重新取得其車輛支配之情形，堪認被告僅係取得他人之物為一時之用，且有使用後交還原所有人之意思，無不法所有之意圖，尚與刑法上之竊盜罪有間。
三、綜上，原審就此部分為被告無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨雖稱被告駕駛系爭自小貨車過程耗損汽油部分，仍成立竊盜罪等語。然按發動汽車行駛於道路上，勢必會使用其內之油料，乃該類機械運作必然之結果，若駕駛汽車之目的僅在於作為交通工具使用，而非在刻意消耗、取得車內之汽油，則此部分之油料耗損，應包含於使用汽車之行為內一體看待，即視為使用汽車之當然結果，此與行為目的係在於直接偷取汽油再加以變賣或使用者，性質上有所不同。查本案被告使用系爭自小貨車之行為，因自始不具不法所有意圖而不成立犯罪，則此消耗汽油之附隨結果，自應包含於其使用使用系爭自小貨車之意思內一體看待，不應強行獨立；且被告主觀目的係在使用系爭自小貨車載運贓物，並非意在消耗其內之油料，事甚明確，消耗油料乃使用車輛之當然結果，就社會實情而言，實難認被告就所使用自小貨車之油料部分，有據為己有之不法所有之認識及意圖。從而，檢察官之上訴，難認可採，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國105年10月19日