裁判字號：臺灣南投地方法院104年易字第344號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：竊盜
臺灣南投地方法院刑事判決104年度易字第344號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告歐俊宏選任辯護人謝錫深律師（法律扶助）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3734號），本院判決如下：
主文歐俊宏攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑玖月，扣案剪刀壹支沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟柒佰叁拾元及火龍果叁拾玖台斤均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，扣案剪刀壹支沒收，未扣案犯罪所得新臺幣肆仟叁佰元及火龍果叁拾伍台斤均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年陸月，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、歐俊宏意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國104年8月26日凌晨1時許，騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車，至 陳永池 所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，以其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之剪刀1支，剪取陳永池所有，種植於上開土地之火龍果，以此方式竊取共16
0台斤之火龍果得手，得手後為順利搬取贓物，遂至 張和成 位於南投縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處前，以自備機車鑰匙插於電門發動之方式，駕駛停放於上址之張和成所有車牌號碼00-0000號自用小貨車（已報廢）返回上開農地，將竊得之火龍果搬運至上開小貨車上，並載運至南投縣名間鄉七星陣地公園內之產業道路放置，欲返回上開土地搬運第二趟時，因上開小貨車於駕駛途中不慎翻覆田裡，因而作罷，並於同日上午5時30分許將上開小貨車駛回張和成住處停放。歐俊宏嗣於同日下午5時許，至南投縣南投市○○路○○○號「香水水果行」，將其中竊得火龍果31台斤，以每台斤30元之價格販售與不知情之負責人 吳美香 ，共得款930元，復於同日晚間7時許，至彰化縣○○鎮○○路○段某處空地，將其中竊得火龍果90台斤，以每台斤20元之價格販售與真實姓名年籍不詳綽號「 阿鎮 」之人，共得款1,800元。
（二）復於104年9月4日晚間11時許，騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車，至 蔡東訓 所有坐落南投縣○○鄉○○村○○○段○○○○○號土地，以其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之剪刀1支，剪取蔡東訓所有，種植於上開土地之火龍果，以此方式竊取共250台斤之火龍果得手，得手後為順利搬取贓物，遂於翌日（即5日）上午5時15分許，至南投縣○○鄉○○路○段○○○號前，以鑰匙插於電門中發動之方式，駕駛停放於上址 謝熠堆 【起訴書誤載為 謝摺堆 】所有，由 謝明璟 管領之車牌號碼00-0000號自用小貨車返回上開農地，將竊得之火龍果搬運至上開小貨車上，同日上午6時許適有蔡東訓之鄰居 陳慶能 經過上開土地，歐俊宏惟恐事跡敗露，便駕駛上開小貨車迅速離開，並將上開小貨車駛回謝明璟住處停放。歐俊宏嗣於同日下午1時許，至彰化縣○○鎮○○路○段某處空地，將其中竊得火龍果215台斤，以每台斤20元之價格販售與真實姓名年籍不詳綽號「阿鎮」之人，共得款4,300元。嗣蔡東訓經陳慶能告知上情，至上開土地查覺遭竊後報警處理，始循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告歐俊宏以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第247頁反面），且檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
（二）次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之
4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對有於上開時、地持剪刀竊取火龍果之事實均供認不諱，惟辯稱：伊竊取之數量沒起訴書記載的那麼多等語。
經查：
（一）被告有於事實欄一（一）（二）所載時、地分別攜帶剪刀竊取陳永池、蔡東訓所有之火龍果等情，迭據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承在卷（見警卷第3至10頁；本院卷第83至85頁、第275頁），核與證人即被害人陳永池、蔡東訓、證人陳慶能於警詢時證述之情節相符（見警卷第17至18頁、第21至23頁、第29至31頁），並有南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告手部傷勢及現場照片6張在卷可稽（見警卷第34至37頁、第54至56頁），復有剪刀1支扣案可資佐證，此部分事實先堪認定。
（二）被告於本院審理時辯稱：伊於事實欄一（一）所載時、地竊取陳永池所有之火龍果後，雖有駕駛張和成所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車返回現場，然駛至現場時上開小貨車翻倒在田裡，故未以該小貨車載運竊得之火龍果，伊係以機車載運兩趟，第一趟載走100多台斤，第二趟則載走40多台斤云云，惟查，被告於104年8月26日凌晨1時許騎乘其車牌號碼000-000號普通重型機車至南投縣○○鄉○○○段之農地後，以剪刀將該地種植之火龍果剪下並置於地上，嗣於凌晨4時許因其機車鑰匙前段斷在電門裡面，被告以為無法發動機車，遂步行返家駕駛其鄰居張和成之藍色小貨車返回現場，將剪好之紅龍果裝成4箱（
160台斤）放到小貨車車斗上，再載去南投縣名間鄉七星陣地公園裡的產業道路放置，嗣於將近5時許返回該農地欲載第二趟火龍果時，因上開小貨車跌落田裡無法駕駛，便步行返回其住處，駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客車將上開小貨車拉上來後，再將上開小客車駛回其住處停放，並於上午5時30分許將上開小貨車駛回張和成住處等情，業據其於警詢時自承在卷（見警卷第7、8頁），就其係以小貨車載運竊得火龍果之部分，亦核與其於本院準備程序時所述情節相符（見本院卷第84頁），被告於審判中翻異其詞，要屬卸飾之詞，委無足採。至證人即被害人陳永池雖於警詢時證稱：伊遭竊之火龍果數量為2,00
0台斤，因為一列約採收360台斤左右等語（見警卷第30頁），嗣又於本院審理時結證稱：伊遭竊之火龍果數量大概1,000多台斤，遭竊火龍果之數量只是粗略判斷，因一行約400台斤，伊有四行之火龍果遭竊等語（見本院卷第
264頁），惟上開數量容為證人主觀臆測之詞，縱有其計算上之依據，仍無法達致毫無合理懷疑之確信程度，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認被告至陳永池上開土地竊得之火龍果數量為160台斤。
（三）被告另於本院審理時辯稱：伊於事實欄一（二）所載時、地竊取蔡東訓所有之火龍果後，因為田的路太窄了，車牌號碼00-0000號自用小貨車無法駛入，故未以上開小貨車載運竊得之火龍果，剪取的數量伊忘記了，載了兩趟，兩趟都是載走20多台斤云云，惟被告係於104年9月4日晚間11時許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至南投縣○○鄉○○村○○○段○○○○○號土地，用剪刀將種植的火龍果剪下放在地上，剪到9月5日凌晨4時30許，被告再離開現場返家，並至南投縣○○鄉○○路○段駕駛一部黃色小貨車回去犯案現場的農地載火龍果，後來被告在現場裝載了5箱的火龍果（約250台斤），於同日6時許被告因見一位老人家在那邊運動，便趕緊駕駛該部黃色小貨車離開現場等情，業據其於警詢時自承在卷（見警卷第4、5頁），就其係以小貨車載運竊得火龍果之部分，亦核與其於本院準備程序時所述情節相符（見本院卷第84頁反面），被告於審判中更異其詞，無非卸責之詞，殊無可採。至被害人蔡東訓雖於警詢時證稱伊遭竊之火龍果數量為3,000台斤（見警卷第18頁），嗣又於本院審理時結證稱：伊遭竊之火龍果數量大概3、4,000台斤，伊該筆土地有四分，一般來說一分地約可收成1、2,000台斤，故四分地約可收成8,000台斤，當日現場只留下三分之一的火龍果，被載走三分之二的火龍果等語（見本院卷第268頁反面），惟上開數量容為證人主觀臆測之詞，縱有其計算上之依據，仍無法達致毫無合理懷疑之確信程度，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認被告至蔡東訓上開土地竊得之火龍果數量為250台斤。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於為事實欄所示竊盜犯行時所攜帶之剪刀，質地堅硬銳利，有該剪刀之照片1張在卷可證（見警卷第60頁），若用於攻擊人體，自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。是核被告就事實欄一（一）（二）所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
（二）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度易字第581號判決判處有期徒刑5月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第654號判決駁回上訴確定，於100年8月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於警詢時自陳因經濟上很困難始為本案竊取火龍果犯行之犯罪動機、目的（見警卷第10頁）、以剪刀剪取火龍果後以小貨車載運之犯罪手段、領有中度障礙等級之身心障礙證明（見本院卷第90頁）、於本院審理時自陳與配偶同住、配偶因小腦退化走路不便需要人照顧、之前以製茶為業、現在秀傳醫院從事打掃工作、經濟狀況勉持之生活狀況、國小畢業之智識程度（見本院卷第276頁反面）、被害人陳永池、蔡東訓於警詢時自述渠等之損害分別為12萬元、18萬元、被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（五）沒收部分：⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
⒉扣案之剪刀1支，係被告所有，供其犯本案加重竊盜罪所
用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第274頁反面），爰依修正後刑法第38條第2項規定，在被告所犯攜帶兇器竊盜罪刑項下均宣告沒收。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、同條第3、4項分別定有明文。查被告於為事實欄一
（一）所載之加重竊盜犯行後，先於104年8月26日下午
5時許，至南投縣南投市○○路○○○號「香水水果行」，將其中竊得火龍果31台斤，以每台斤30元之價格販售與不知情之負責人吳美香，共得款930元（按被告於警詢時自陳共得款940元應屬誤算），復於同日晚間7時許，至彰化縣○○鎮○○路○段某處空地，將其中竊得火龍果90台斤，以每台斤20元之價格販售與真實姓名年籍不詳綽號「阿鎮」之人，共得款1,800元；於為事實欄一（二）所載加重竊盜犯行後，則於104年9月5日下午1時許，至彰化縣○○鎮○○路○段某處空地，將其中竊得火龍果215台斤，以每台斤20元之價格販售與真實姓名年籍不詳綽號「阿鎮」之人，共得款4,300元等情，業據其於警詢時供述屬實（見警卷第6頁、第8至9頁）。其中被告以所竊得火龍果販售所得之價金屬其犯罪所得變得之物，應依修正後刑法第38條之1第1項、第4項規定，在被告所犯攜帶兇器竊盜罪刑項下分別宣告沒收。至被告所竊得而未販售與他人之火龍果，仍屬其犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且就上開宣告之多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。
（六）公訴意旨認被告於事實欄一（一）（二）所載時、地竊得之火龍果數量分別為2,000台斤、3,000台斤，無非係以被害人陳永池、蔡東訓於警詢時之指述為其論據，然陳永池、蔡東訓係以推估之方式計算出上開遭竊之火龍果數量，業如前述，卷內亦無其他積極證據足以證明被害人陳永池、蔡東訓遭竊火龍果之數量確為2,000台斤、3,000台斤。從而，公訴人所舉前開證據，尚無從使本院形成被告確有竊得公訴意旨所指火龍果數量之確信心證，依罪證有疑利歸被告之證據法則，應認被告於事實欄一（一）（二）所載時、地竊得之火龍果數量分別為160台斤、250台斤，業經本院詳述如前，就逾越上開數量之部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開事實欄一（一）（二）有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告於104年8月26日凌晨1時許，騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車，前往陳永池坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○號農地，以所有客觀上足供兇器使用之剪刀1支，竊取上開土地種植之火龍果得手後，為發動上開機車，而轉動插於機車電門之鑰匙，太過用力而斷裂，不得已步行前往其鄰居張和成位於南投縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處前，見停放上址之屬張和成車牌號碼00-0
000號自小貨車（已報廢），為搬運贓物，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，以自備所有機車鑰匙，插於該車電門發動方式，竊取該車得手。
（二）被告復於104年9月4日晚間11時許，騎乘所有車牌號碼000-000號普通重型機車，前往蔡東訓坐落南投縣○○鄉○○村○○○段○○○○○號農地，以所有客觀上足供兇器使用之剪刀1支，竊取上開土地種植之火龍果得手後，為順利搬取贓物，於翌日（即5日）上午5時15分許，前往南投縣○○鄉○○路○段○○○號前，見謝明璟持有車牌號碼00-0000號自小貨車（車主係其父謝熠堆【起訴書誤載為謝摺堆】所有）車門未鎖，鑰匙插於該車電門中，遂發動該車，以此方式竊取得手。
（三）因認被告竊取上開2部小貨車之犯行均涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告之供述、證人即被害人張和成、謝明璟於警詢時之證述、監視器畫面翻拍照片、現場模擬照片、車輛詳細資料報表等為其論據。
三、訊據被告堅決否認此部分有何竊盜犯行，辯稱：伊只是跟鄰居張和成、謝明璟借用一下小貨車而已，載完火龍果後就將渠等之車子停回原處了等語。經查：
（一）被告於104年8月26日凌晨1時許至5時30分許間之某時許，為順利搬取贓物，至張和成位於南投縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處前，以自備機車鑰匙插於電門發動之方式，駕駛停放於上址之張和成所有車牌號碼00-0000號自用小貨車返回陳永池上開土地，將竊得之火龍果搬運至南投縣名間鄉七星陣地公園內之產業道路放置，並於同日上午5時30分許將上開小貨車駛回張和成住處停放；又於
104年9月5日上午5時15分許，至南投縣○○鄉○○路○段○○○號前，以鑰匙插於電門中發動之方式，駕駛停放於上址由謝明璟管領之車牌號碼00-0000號自小貨車返回蔡東訓上開土地，將竊得之火龍果搬運至上開小貨車上，同日6時許適有蔡東訓之鄰居陳慶能經過上開土地，歐俊宏惟恐事跡敗露，便駕駛上開自用小貨車迅速離開，並將上開小貨車駛回謝明璟住處停放等情，業據被告於警詢時供承不諱，業如前述，核與證人即被害人張和成、謝明璟於警詢及本院審理時之證述大致相符（見警卷第25至26頁、第32至33頁；本院卷第266至267頁、第269至270頁），並有監視器畫面翻拍照片10張、現場模擬照片4張、車輛詳細資料報表4紙在卷可稽（見警卷第49至53頁、第
57、58頁、第61至64頁），是被告分別於上開時、地駕駛上開2部小貨車離去，嗣又將該2部小貨車駛回原處乙節堪以認定。
（二）按刑法竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之，如其目的僅在供自己使用收益，並無不法所有之意圖，即與竊盜罪之構成要件不符（最高法院75年度台上字第8號判決意旨參照）。又按竊盜罪係以「不法所有意圖」為其構成要件，若行為人主觀上存有返還意思，即難認其具不法所有意圖，至於行為人是否存有返還意思，則可就其客觀上是否將物品放回原處、若將物品放到他處時，是否使有權使用人難以重新取得支配、是否使有權使用人或警方能在短時間內尋回等情狀，於個案中具體判斷。查本案被告雖未經被害人張和成、謝明璟同意而擅自駕駛渠等之小貨車，惟被告使用上開2部小貨車結束後，確有將該2部小貨車駛回原址停放，且若非警方告知，被害人張和成就其小貨車遭竊乙事毫無所悉，業據其於本院審理時結證屬實（見本院卷第266頁），被害人謝明璟亦於警詢時證稱：因被告作案後又將車子停放於原來的位置，伊一時沒有發現，不知道車子有遭竊，係警方告知伊車牌號碼00-0000號自用小貨車涉及一起火龍果竊案，經伊調閱住處監視錄影畫面後始知上開小貨車遭竊等語（見警卷第25至26頁），是本案均無被害人難以重新取得其車輛支配之情形，堪認被告僅係取得他人之物為一時之用，且有使用後交還原所有人之意思，無不法所有之意圖，即為學理上所稱之使用竊盜，尚與刑法上之竊盜罪有間。
（三）公訴人雖謂：被告利用被害人不知之際，將該2部自小貨車油箱內之油品置於自己實力支配之下而予以竊取並處分消耗，主觀上就該2部自小貨車內之汽油有為自己不法所有之意圖，應就被告竊取2部自小貨車汽油犯行予以論科等語。惟依一般經驗法則，駕駛車輛必使用其內之油料，此乃該類機械運作必然之性質，使用該類機械者之目的（即意圖）在使用該車，非在消耗機械內之油料。而竊取車輛而駛離之行為，一般會評價為偷竊車輛，除非行為者係抽取車輛內之汽油另行出賣或使用，否則不能認定竊取車輛之人，同具有偷汽油之意。查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均供稱伊竊取上開2部小貨車之目的係為了載運竊得之火龍果等語。依被告上開陳述，其主觀目的在於使用該2部小貨車，而非在故意消耗其內之油料，消耗油料乃駕駛使用該2部小貨車之當然結果，自難資為被告不法所有意圖之認定。且參以被告本身亦有自用小客車可供使用，所以選擇駕駛張和成、謝明璟之小貨車而非駕駛其所有之小客車，主觀上應係希冀以載貨量較大之交通工具載運數量較多之火龍果離開，而非為了節省該段路程（遭竊農地至被告放置竊得火龍果之地點）間之油料耗費，是公訴人認被告就該2部小貨車內之汽油有為自己不法所有之意圖，容有誤會。本案既不能認為被告有竊盜上開小貨車內油料之主觀意圖，自無從遽論其此部分有竊盜犯行。
四、綜上所述，本案被告駕駛上開2部小貨車既屬使用竊盜，復查無竊取油料之不法所有意圖，自與刑法第320條第1項之構成要件有間，被告雖有須負民事上損害賠償責任，或以行政罰處以罰鍰之問題，但與刑法第320條第1項竊盜罪之構成要件不符合，而不能認被告有竊盜犯行，尚難遽以竊盜罪責相繩。此部分既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第四庭審判長法官楊國煜
法官林雷安法官林信宇以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張儷瓊中華民國105年7月27日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。