裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第七五О號
上訴人即被告 謝正賢 選任辯護人 林明輝 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台北 地方法院九十一年度訴字第八七四號，中華民國九十二年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第三二九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、謝正賢與姓名年籍不詳、綽號「 小強 」之成年男子，均明知甲基安非他命、ＭＤＡ係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，未經主管機關許可，不得販賣或持有，竟共同基於意圖牟利之犯意聯絡，於民國八十九年十二月十七日凌晨二時五十分許，在台北縣三重市○○路天台廣場九樓之某舞廳內，由綽號「小強」之男子先以0000000000號行動電話（經查係冒用 褚柏詠 之身分證所申請）聯絡 謝宜達 ，詢問其是否需要購買「快樂丸」，經謝宜達與當時在場之友人 羅澤正 商議後，決定二人合資新台幣（下同）三千五百元向「小強」購買十顆快樂丸，雙方並約定於台北市○○○路○段○○○號前交易，「小強」並告知伊會叫一名小弟送過去，並於到達交易地點後撥打謝宜達之行動電話聯絡及收取款項，雙方達成協議後，「小強」隨即要求當時亦在該舞廳內之謝正賢，將快樂丸十顆送往前開交易地點，並由謝正賢先行給付「小強」三千二百元之現金，其則向謝宜達收取三千五百元之全數買賣價金，並從中賺取三百元之利潤；謝正賢乃駕駛ＤＶ—三六五一號自小客車搭載不知情之友人 陳彥谷 ，一同至台北市○○○路○段○○○號，嗣於同日凌晨三時二十分許，謝正賢正於上址前，將前開含有第二級毒品成分之快樂丸十顆交與謝宜達，並向其收取三千五百元之款項後，正欲離開之際為警當場查獲，並扣得前開俗稱「快樂丸」之藥錠十顆（總毛重一點七五公克，經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＡ成分），及現金三千五百元；嗣又於其前開自小客車之副駕駛座腳踏墊下方，扣得其所有、供自己施用之第二級毒品甲基安非他命五顆及ＭＤＭＡ四顆等物（其涉嫌施用毒品部分，業經台灣台北地方法院檢察署因無繼續施用毒品傾向，另案為不起訴處分）。
二、案經台北市政府警察局刑事警察大隊移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告謝正賢固不諱言其曾受綽號「小強」之成年男子所託，於右揭時、地將俗稱「快樂丸」之藥錠十顆轉交與謝宜達，並當場扣得前揭毒品及三千五百元之款項等事實不諱，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例之不法犯行，辯稱：因當時毒品用衛生紙包起來，伊並不知道裡面包什麼東西，也並未交付三千二百元給「小強」，亦未賺取三百元之酬勞，因為查獲當時有吸食毒品，不知道自己在講什麼，警訊自白並不實在云云。經查：
（一）右揭犯罪事實，非惟業據被告於警訊中供稱：我當時正要將十顆快樂丸拿給謝宜達，該十顆快樂丸是用衛生紙包住交給謝宜達時為警當場查獲，是一名綽號「小強」的男子要我將衛生紙包的十顆快樂丸拿給謝宜達，並向他收取三千五百元，酬勞為三百元，我已經將貨款三千二百元給他了，我是與我同學陳彥谷一起駕車前往台北市○○○路○段○○○號前，小強身高約一百七十五公分體瘦，我都是在ＰＵＢ舞廳內找他的等語不諱，且核與證人謝宜達於警訊時所證稱：查獲當時我們正在交易快樂丸，我所持有的快樂丸十顆是向謝正賢購買的，每顆三百五十元，由我和羅澤正一同出資三千五百元，我是因一位綽號 小吳 聯絡我，問我要不要快樂丸，我們便相約交易，小吳有告知我會叫另一位小弟送過來，他到了會打我的行動電話給我，過了半小時被告就打電話給我，交易後警方就過來盤查而查獲等語，及證人羅澤正於警訊中所證稱：因謝宜達問我有朋友問他要不要快樂丸，我說好，我們就共同合資三千五百元向被告交易十顆快樂丸等語，均屬相符，雖被告於原審審理中翻異前詞，改稱：我不知道衛生紙裡面是毒品云云置辯，惟被告於警訊、偵查中均未以上情抗辯，業據其自陳在卷，且經製作警詢筆錄之員警即證人 曾國雄 於原審調查時到庭結證陳稱：被告於查獲前應知悉衛生紙裡面包的是快樂丸，我詢問他時，他有主動供出查獲情形，並講出衛生紙裡面包的是快樂丸，他並未表明是警察查獲時打開衛生紙時才知道此事，亦未對衛生紙裡面包快樂丸一事表示訝異等語（原審九十二年一月十四日審理筆錄參照），及現場查獲員警即證人 林宏一 於原審到庭證稱：查獲時我們有打開看，被告對衛生紙裡面包的是快樂丸並沒有很訝異，且被告從查獲到回警局途中亦未曾向我表示不知道自己在幫別人送毒品等語（原審九十一年十月二十九日訊問筆錄參見），且參諸證人謝宜達於原審調查時亦一致證稱：被告是否知悉自己是在送毒品我忘記了，但我自己有將錢拿給他，他有點收，警察是在我將錢交給被告收下後正要離開時才來的，被告將毒品交給我時是用衛生紙包裝，從外觀看不出裡面是包什麼東西，但摸的就可以摸得出來裡面有東西等語，再參諸被告於警訊中亦自承其於八十九年七月間起即開始吸食毒品快樂丸，且為警查獲之第二級毒品甲基安非他命五顆及ＭＤＭＡ四顆等物亦係向該名綽號「小強」之成年男子購買來自己施用，則被告平日混跡舞廳而知悉綽號「小強」之人係販賣搖頭丸毒品之人（即俗稱之藥頭），且被告自身亦施用快樂丸，對於毒品之外觀及價格自當知之甚詳，又其從綽號「小強」之藥頭身上所拿到之衛生紙一包，用手碰觸應即可發現裡面有數顆藥錠，業據證人謝宜達證述在卷，且觀之區區幾顆藥丸即須向買主收取三千五百元之價金，衡諸常情及經驗法則，被告實無可能不知悉綽號「小強」之男子所託付之物品即係搖頭丸甚明，被告此部分所辯，不足採信。
（二）又被告於原審審理中雖辯稱：因查獲當時有施用毒品，所以精神恍惚，警訊中講的話並不實在云云，並請求傳喚證人陳彥谷於原審到庭證稱：被告當天精神不是很好，講話不清楚，有點暈眩的感覺等語，然查，被告為警方查獲後，當製作筆錄之員警即證人曾國雄向其詢問：你現在意識是否清醒？是否為你在自由意識下所為之陳述？時，被告已明確回答，我的意識清醒，是在我自由意識下所為之陳述等語，且核與證人曾國雄、羅澤正於原審到庭證稱：被告於查獲當時精神狀況正常等語，及證人林宏一亦於原審結證陳稱：當時被告的精神狀況良好，很正常等語，再被告對於查獲之地點、過程、現場人數等情節，既均於警訊中供述甚詳，何以竟僅對其交給小強三千二百元現金，並從中賺取三百元酬勞一節，指認其自身供述有誤，此亦屬可疑，足見證人陳彥谷上開證詞，應係迴護被告之詞，尚難採信，而被告上開所辯，亦屬事後卸責之詞，不足為採。此外並有扣案如事實欄所述之第二級毒品「快樂丸」之藥錠十顆（總毛重一點七五公克）、及現場交易所得三千五百元可資佐證，而上開藥丸經送台北市政府警察局鑑驗結果，均確實含有第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＡ成分，有該局九十年二月十五日北市鑑毒字第八號鑑驗通知書乙紙在卷可按，而扣案之現金三千五百元雖被告於原審調查時供稱：並非在我身上查獲的云云，然證人謝宜達已於本院調查中證稱：我將錢拿給他（指被告），他有點收等語在卷，足見為警查獲時，本件交易應已完成無誤，且被告亦於警訊中自承有三百元之利潤可圖，是綜上所述，被告所辯並無販賣等情，無非事後諉責之詞，無可採信，是被告犯行洵堪認定。至被告請求再傳喚證人林宏一，以釐清上開三千五百元為販毒所得或被告所有云云，惟本院認本案事證業臻明確，核無必要，附此敘明。
二、按甲基安非他命、及ＭＤＡ均為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品。查被告販賣含有第二級毒品ＭＤＡ及甲基安非他命藥丸之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；其與綽號「小強」之成年男子間，對於上開販賣第二級毒品行為之實施，互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告持有第二級毒品ＭＤＡ、甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖供明毒品來源後，並未因而破獲，不得邀毒品危害防制條例第十七條減刑之寬典，惟被告涉世未深，因耽於逸樂於ＰＵＢ內結識「小強」毒販，淪為其下送毒品之小弟，而其所販售之毒品業經當場查獲，尚未經證人謝宜達、羅澤正等人施用，且刻在金門服役中，本院認其法律常識不足，遭人利用淪為販賣毒品工具，且行為時年僅十八歲，販賣利得僅三百元，倘處以前開罪名最低刑度七年有期徒刑，猶嫌過重，顯有情輕法重之虞，綜觀被告犯行尚有堪予憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。原審以上訴人罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，審酌被告前雖有施用毒品習性，惟未曾受刑之宣告，素行尚非不良、販賣毒品之次數僅有一次、年紀尚輕、智慮淺薄、犯罪利得僅有三百元、所生危害及犯後態度等一切情狀，處有期徒刑參年柒月。又以扣案含有ＭＤＡ及甲基安非他命成分之藥丸十顆（毛重共計一‧七八公克），係查獲之第二級毒品，有台北市政府警察局九十年二月十五日北市鑑毒字第八號鑑驗通知書乙紙在卷可按，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。另扣案被告所有、販賣第二級毒品所得之現金三千五百元，應依同條例第十九條第一項規定，併予諭知沒收。認事用法均無不合，量刑亦屬適當，上訴論旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十二年七月四日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。