裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1697號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一六九七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第六五一號，中華民國九十一年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與 陳文松 （業經原審以傷害罪判決確定）於民國（下同）八十八年七月十八日下午六、七時許，搭乘 甘崇朋 駕駛之牌號為ＨＦ─八二四八號紅色廂型車，同車並另載有 羅祺芳 （檢察官以甘崇朋、羅祺芳共涉犯本案殺人未遂罪，以八十八年度偵字第一二六六０號起訴，經原審法院以八十八年度訴字第一五七二號判決認為該二人僅涉共同傷害罪責，因該二人已與告訴人甲○○和解，經告訴人撤回告訴，而判決公訴不受理在案），行經桃園縣○○鄉○○村村○道路由大園往台北方向行駛，因超車跨越雙黃線行駛對向車道，適對向有來車，甘崇朋為閃避而欲駛入原車道，而同向在前由甲○○所駕駛車牌號碼0000000號自用小客車（該車內附載戊○○、 謝惠珍 、 曾蓮娣 三人）因行車擁擠未能讓甘崇朋駛入連續車陣，甘崇朋所駕前開廂型車因之追撞甲○○所駕前開小客車之後方，甘崇朋隨即駕車離去，駛至桃園縣大園鄉海口村海口廟前，因心有未甘，即迴車至對向車道海口廟前廣場，在車上等待甲○○所駕車輛到來，以向其挑釁。嗣甲○○果於同日晚間七時卅分許，亦駕前開小客車駛至海口廟前道路時，甘崇朋等人即於停在對向廣場之廂型車內以閩南語大聲向甲○○叫陣：「你想怎麼樣」，甲○○本在路口等待紅綠燈，聽聞甘崇朋等人叫囂，乃獨自一人下車至對向之廣場趨前理論，詎坐在甘崇朋所駕前開廂型車右前座之乙○○見甲○○前來理論，一時氣憤，乃基於殺人犯意，拾起車內之拐杖鎖一支（屬甘崇朋之兄所有），不由分說，即將該拐杖鎖伸出車外，向甲○○之頭部猛力毆擊，甲○○隨即倒地，戊○○在前開小客車內目睹甲○○倒地，立即下車跑至對面之廣場欲阻止乙○○等人繼續攻擊甲○○，乙○○、陳文松、甘崇朋、羅祺芳見對方又有人趕至，乃全部下車，乙○○攜帶前開拐杖鎖承前殺人之犯意，接續毆擊已倒地之甲○○，而陳文松、羅祺芳、甘崇朋三人則以徒手共同基於傷害之概括犯意聯絡，再朝已倒地之甲○○背部圍毆，另其四人並共同基於傷害之概括犯意聯絡圍毆戊○○，甘崇朋且在地上拾得鐵棍一支，用以揮擊戊○○之腰部，追打戊○○至對向，將戊○○打倒於甲○○所駕前開小客車旁，此時駕車駛在甲○○前方之友人丁○○見狀，亦立即下車，乙○○又本於前開同一傷害之概括犯意，立即以其所持拐扙鎖毆打丁○○之右額頭。乙○○、陳文松、甘崇朋、羅祺芳四人之前開行為導致甲○○受有頭部外傷、臉部撕裂傷、左側顱骨骨折併顱內出血、腦脊髓液鼻漏等嚴重創傷，經送醫救治得宜，始倖免於難，戊○○則受有背部鈍傷、左手肘鈍傷、瘀血浮腫，丁○○受有前額多處裂傷七公分、後枕部裂傷二．五公分、右手裂傷一公分、頭部外傷等傷害（戊○○、丁○○二人於偵查中撤回告訴），乙○○、陳文松、甘崇朋、羅祺芳四人見狀不妙，乃駕駛前開廂型車火速逃離現場，嗣警方循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認於案發時坐在甘崇朋所駕廂型車之右前座，然矢口否認曾持柺杖鎖毆打告訴人甲○○，於原審辯稱：甘崇朋超車不成後，甘崇朋所駕廂型車仍跟在告訴人所駕小客車後方，駛至海口廟時，告訴人先停車，甘崇朋所駕廂型車亦隨之停在與告訴人所駕小客車之平行位置，告訴人下車出拳打坐在甘崇朋所駕廂型車右前座之伊，伊和告訴人吵起來，伊推開車門與告訴人拉扯，伊不知陳文松、甘崇朋、羅祺芳三人中何人下車毆擊告訴人等語，於本院辯稱：是坐在後座之羅祺芳持拐杖鎖打告訴人，伊並未毆打告訴人云云。惟查：（一）甘崇朋與告訴人於前開路段發生超車糾紛後，係甘崇朋先駕車至「對向」車道之海口廟前廣場等候告訴人，迨告訴人駛至，下車走過對向車道之海口廟前廣場欲找甘崇朋等人理論時，始發生本案，此等案情背景業據告訴人、甘崇朋、陳文松、羅祺芳、戊○○、丁○○、謝惠珍、曾蓮娣等人於警訊、偵訊及原審法院審理時一致供陳明確，核與被告乙○○所陳之案情背景細節不符，自以告訴人、甘崇朋、陳文松、羅祺芳、戊○○、丁○○、謝惠珍、曾蓮娣等人之細節供述為可採。（二）被告乙○○於原審八十九年六月七日審理時，最初辯稱伊非但未持拐扙鎖，亦沒有下車，一直待在廂型車上，沒有參與鬥毆云云，經原審質以為何羅祺芳於警訊指證其亦有加入鬥毆行列，被告乙○○始答稱「甲○○打我一拳後，我有把門推開與甲○○發生拉扯」，原審再質以為何甘崇朋偵訊時亦指證其與被告陳文松都有下車，僅係徒手，被告乙○○再答以「伊確有下車」，由此可見，被告乙○○本推稱伊根本待在車上沒下車，後因其他共犯之指證，始猶抱琵琶，不得不承認確有下車。（三）告訴人甲○○於原審審理時指訴伊將車駛至海口廟時，甘崇朋所駕之廂型車停在對向海口廟之廣場，並向伊以台語叫囂「想怎樣」，伊下車走到對向之廣場，伊並沒有打乙○○，然坐在駕駛座旁之乙○○就拿拐扙鎖往伊之額頭敲打，伊就倒地不醒人事，之後對方何人下車打伊，伊不知道等語。（四）證人丁○○於原審審理時亦證稱「發生行車糾紛時，我自己開一部廂型車在甲○○之前三、四部車的距離，我從照後鏡看到甲○○下車，至於甲○○有無罵對方我沒有聽到，因有一段距離，甲○○有按喇叭，意思是說有發生狀況，我有下車，但被告他們的車子已往其他方向開走，我就上車繼續往台北方向開，開到海口廟，看到對方車子停在對向廟的廣場前，我和甲○○的車子停在對向等紅燈，我的車停在甲○○前面，我從照後鏡看到甲○○下車到對向找甘等人理論，他才走到對方廂型車旁，就被坐在右前座的乙○○從窗戶伸出拐杖鎖打頭部，昏倒在地，戊○○坐甲○○的車，他緊接下車跑到對面，我看到他被三人打，三人中有乙○○，後來戊○○逃回王車附近時被人追打，我就下車，才剛下車對方就有三人過來，乙○○拿拐杖鎖打我右額頭，我逃到廣場賣水果的地方。」等語。（五）證人戊○○於原審審理時證稱「當時我和我的未婚妻謝惠珍和曾蓮娣一起在甲○○車子內，後來有車子從後面撞到我們，甲○○下車去看，車子沒怎樣，甲○○就上車繼續開，後來車子到海口廟附近等紅燈，被告等人的車突然從對向轉到海口廟前的廣場，我當時坐在車後座右方，沒聽清楚被告等人有罵，但甲○○有聽到，他就過去看是何人在罵，我沒有看到是何人把甲○○打倒在地上，我看到甲○○倒地後才下車到對面阻止對方繼續攻擊甲○○，我看到對方下車的有二人，一個是乙○○，另一個是矮矮的，我要去扶甲○○起來，有人從我背後拿鐵棍打我腰部，我沒看到是何人（按甘崇朋於警、偵訊、原審審理時自承持鐵棍打戊○○者為伊），我又跑回甲○○對向的車子，我沒有回頭看，後來我就被打倒躺在甲○○車子輪胎旁。」、「（問：你看到乙○○在車下，有無看到他拿任何東西？）乙○○拿拐杖鎖，因我看到甲○○倒在地上，乙○○還拿拐杖鎖一直打。」。（六）證人曾蓮娣於原審審理時證稱「當時我們開到路口等紅燈，對方從路口開過來，到對向海口廟前廣場，口說『怎樣、怎樣』（台語），我先生（甲○○）就下車走過去，坐在駕駛座旁的人拿拐杖鎖打我先生的頭，我先生倒地後，被告二人及甘崇朋、羅祺芳下車繼續打我先生。」、「（問：拿拐杖鎖的是否為乙○○？）那天天很黑，我沒看清楚，但是坐在駕駛座旁的人拿拐杖鎖打的沒錯。」。（七）由互核一致之告訴人前開指訴、證人戊○○、丁○○、曾蓮娣之證詞可知，當時告訴人確係甫走至停在對向海口廟廣場之由甘崇朋所駕廂型車旁，欲找甘崇朋等人理論，即遭被告乙○○持拐杖鎖伸出車窗外，猛力毆擊其頭部而倒地，告訴人之友人戊○○見狀跑至對向海口廟廣場聲援，被告乙○○、陳文松二人及甘崇朋、羅祺芳亦均下車，乙○○持拐杖鎖接續毆打告訴人而其他三人則徒手共同圍毆已倒地之告訴人、甘崇朋且以地上拾得之鐵棍揮擊戊○○，迨告訴人另一友人丁○○見狀亦趕至聲援時，乙○○仍持前開同一拐杖鎖毆擊丁○○之頭部。被告乙○○先後持拐杖鎖毆擊告訴人、丁○○之頭部，其之兇狠程度可見一般（僅其對告訴人、丁○○下手之重輕程度尚有不同，該二人均提出診斷證明書附卷可按，公訴人因認被告乙○○對告訴人屬殺人未遂，對丁○○屬傷害）。（八）甘崇朋於警、偵訊時、陳文松於警訊、原審八十九年六月七日審理時均指證拿拐杖鎖毆擊甲○○之人係羅祺芳，羅祺芳亦於警、偵、原審審理時自承係其持拐杖鎖毆擊甲○○之頭部，渠等所陳自與告訴人之前開指訴、證人戊○○、丁○○、曾蓮娣之證詞互屬矛盾，然告訴人、證人戊○○、丁○○、曾蓮娣等人與被告乙○○及陳文松、甘崇朋、羅祺芳互不相識，核無故意偏袒被告乙○○及陳文松、甘崇朋、羅祺芳其中一人而故意誣陷另外一人之可能，且渠等之指訴與證詞互核一致，內容明確、對象特定，亦無誤認何人持拐杖鎖毆擊告訴人之可能，況證人丁○○明白證述持拐杖鎖敲伊頭部者亦係被告乙○○，因之，持拐杖鎖毆擊告訴人頭部者應非羅祺芳，而係被告乙○○所為無誤，甘崇朋、陳文松、羅祺芳顯為偏袒被告乙○○，而將羅祺芳供出係持拐杖鎖攻擊告訴人者。再者，共同被告陳文松於原審九十一年四月十日審理時先供稱不知誰拿拐杖鎖打甲○○， 嗣原 審問其拿拐杖鎖打甲○○者係羅祺芳或是乙○○，其又保持緘默，然則若此，其又何以於警訊、原審八十九年六月七日審理時言之鑿鑿持拐杖鎖毆擊甲○○者係羅祺芳？其陳述之不可信，可見一般。（九）告訴人甲○○受有頭部外傷、臉部撕裂傷、左側顱骨骨折併顱內出血、腦脊髓液鼻漏等傷害，此有長庚紀念醫院出具之診斷證明書一紙附卷可稽，由是可見，其之致命傷均集中在頭部，該院九十一年三月廿七日（九一）長庚院法字第０二一六號函亦表示告訴人於案發日至該院急診，診斷為頭部外傷、顱骨骨折、腦內出血，依當時病情評估，如未及時處理，無法完全排除致命之可能，此有該函存卷足參，由是，告訴人之頭部致命傷自係因被告乙○○以質地堅硬之拐杖鎖猛力重擊所致。按頭部為人身體之要害部位，持鐵器重擊之，足以致人死亡，此為眾所週知之事實，被告為心智正常之人，不能諉為不知，乃其竟於告訴人前往理論之際，一時氣憤而持供汽車用之鐵質拐杖鎖重擊告訴人之頭部，並於告訴人倒地後，仍接續持同一拐杖鎖毆擊告訴人，致告訴人受有頭部外傷、臉部撕裂傷、左側顱骨骨折併顱內出血、腦脊髓液鼻漏等嚴重創傷，足見其下手之猛，殺意之堅，參以上開長庚紀念醫院九十一年三月二十七日（九一）長庚院法字第○二一六號函稱告訴人於案發日至該院急診，診斷為頭部外傷，顱骨骨折，腦內出血，依當時病情評估，如未及時處理，無法完全排除致命之可能等情，益見被告於行為時確有殺人之犯意，辯護人辯護意旨稱：被告僅因小小之車禍糾紛，與被害人間並無深仇大恨，雖往被害人頭部重擊，惟係因受場地限制造成之結果，並非被告故意往被害人頭部重擊，難認其有殺人犯意云云（見本院公設辯護人辯護書），惟被告係因告訴人（被害人）前往理論，一時氣憤而行凶，坐在車上前座即持拐杖鎖伸出車外重擊告訴人頭部，於告訴人倒地後，又下車持同一拐杖鎖接續毆擊告訴人，難謂其係受場地限制非故意重擊告訴人之頭部，所辯尚難採信，雖告訴人因及時送醫得宜倖免死亡，惟被告殺人未遂之犯行，甚為明確。至共同被告陳文松、案外人羅祺芳、甘崇朋三人在告訴人遭被告乙○○毆擊倒地後，雖亦加入圍毆告訴人之行列，然渠等三人並無持何等質地堅硬之兇器敲擊告訴人頭部要害，再者，縱使由前開診斷證明書可知告訴人尚受有臉部之撕裂傷，告訴人、證人丁○○、戊○○、謝惠珍、曾蓮娣亦於警訊指證告訴人倒地後，被告乙○○、陳文松、案外人羅祺芳、甘崇朋仍攻擊告訴人身體背部等情，然無論如何，共同被告陳文松、案外人羅祺芳、甘崇朋等三人攻擊告訴人之身體部位、所造成傷勢均無法斷定可能造成告訴人之生命喪失，因之，該三人之主觀犯意應認定係出之於傷害，公訴人認被告陳文松、案外人羅祺芳、甘崇朋三人均與被告乙○○基於共同之殺人犯意聯絡攻擊告訴人，於該三人主觀犯意之採擇認定上尚有未洽。綜上，被告乙○○殺害告訴人未遂之事證至屬明確，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項，第一項之殺人未遂罪。被告於車上持拐杖鎖伸出車窗外毆擊告訴人之頭部，下車後又持同一拐杖鎖毆擊告訴人，其二次毆擊告訴人之舉動，時間密接，侵害單一法益，且其主觀上均為達成一個殺人目的而為，應為接續犯，只成立一罪。其已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。
三、原審以被告乙○○犯罪事證明確，引用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，審酌被告僅因小小之車禍糾紛，竟持汽車拐杖鎖重擊告訴人之頭部要害，致告訴人受嚴重之創傷，犯後又百般狡賴，毫無悔意，惟念其尚無暴力之犯罪前科（僅有一次賭博前科）有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽及其他一切情狀，量處有期徒刑五年一月，以資懲儆，並以被告持以毆擊被害人之拐杖鎖一支係甘崇朋之兄所有，業據甘崇朋供明在卷，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，以伊未持拐杖鎖毆擊被害人，係坐於後座之羅祺芳打的云云，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪雪娥中華民國九十二年七月二日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十一條
(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。