裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1312號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一三一二號
上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣台北地方法院九十一年度易字第一六六七號，中華民國九十二年四月二十一日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八三二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：役齡男子服兵役退伍後，於一定期間後隨時有被召集之可能，此為一般社會大眾所共知之事實。再者，依國軍義務役官、士、兵離營歸鄉報到與後備軍人權利及義務須知之後備軍人各種召集欄中注意事項第五點，亦明確載明「後備軍人及補充兵未於具有行為能力之人，以利轉知通報召集事宜，按時報到。」，此於離營時召集即將退伍之士官兵，詳予解說並交付該項須知，亦為服過兵役之人普遍皆知之事實。是退伍之人於其住居所有所變動之時，均應向（課）辦理後備軍人相關事項變更登記，被告竟不為申報，顯有逃避召集之意圖等語。
三、本院按，修正妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日經總統公布施行，於同年月二十八日生效，比較修正前第十一條更改條號為第十條，並將原條文之「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」等文字，修正為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」，增加了「意圖避免召集處理」之主觀構成要件。且提出修正草案之行政院亦於提案說明內補充：本條第一項序文增加「意圖避免召集辦理」，以明構成要件。而所謂「意圖」，係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態（參見立法院公報第九十一卷第四十期院會紀錄），隨後立法院即照此版本修正通過。以本案言，新、舊法就「有刑罰之規定，但修正後條文規定，行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實，即居住處所遷移，無故不依規定申報等客觀行為有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，方始當之。
四、經查，被告自原住所遷出後，未即依規定向眾因工作性質、家庭環境等因素，未居住於，亦屬普遍，此等行為雖有礙於國家亦有相關之行政處罰規定，然人民之居住遷徙自由，亦為憲法第十條所保障之基本權利，人民是否應因違反定之原則，依各該法律之規範目的及法定之構成要件予以認定。本案被告雖於召集令送達前之九十一年六月十三日，確有遷出台北市○○區○○街○○○巷○○號四樓之住所，改遷入台北縣○○鄉○○路○○○號二樓，但未向戶政機關申報之事實。但被告辯稱：我們家在通化街夜市擺小吃攤，有在通化街租房子做生意，所以我和我父親曾經在通化街，並無意圖避免召集而遷移合。蓋被告於申報之出生地在台北市○○街○○巷○○弄五之一號二樓，八十八年三月二日遷移至台北縣深坑鄉深坑村平埔二八三號，八十九年十月五日遷移至台北縣深坑鄉賴仲村崩山五四號二樓，復於八十九年十月二十日遷移至台北市○○街○○○巷○○號四樓，末於九十二年一月十四日始遷入台北縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓（此地址應係前開賴仲村崩山五四號二樓門牌之整編），有本院查詢之查卷第十頁、原審卷第十九、二五頁），即被告各該次之遷移地址不出台北市○○街或台北縣深坑鄉二地點，且遷移之間隔時間分別長達一年、三年，足見被告所稱：因為工作地點之關係，才會遷移住所，並非為了避免召集處理，才遷移住所等語，應堪採信。其次，被告之父 陳松喜 自八十八年三月二日起，歷次之遷移統查詢資料各一份附卷可憑，益見被告確因工作及家庭因素，始為住所之遷移。再者，被告所稱：因疏忽未於法定期間辦理時發現要罰錢，所以沒有辦理罰金基準表等相關資料在卷。末查，後備軍人管理規則第十二條及第十七條就後備軍人離營歸鄉報到及其後之報到或登記，然此係兵役行政上之管理之規定，被告違反該等規定，是否應以刑罰處罰，仍應視其所為是否與刑罰法所定之構成要件相當，不能認居住處所有遷移且有未依法申報之情形，即以刑罰相繩。本件被告於九十年四月一日始退伍，此經台北市後備司令部函覆本院在卷，被告退伍後自本案發生時，未曾收受召集令之事實，亦經被告陳明在案，由上開被告居住處所遷移之情形及其何以未即時申報之原因觀之，實不足以認定被告有避免召集之意圖。綜上所述，原審以被告確因個人因素之考量，遷移住所後未依規定申報，然無積極證據足以證明被告主觀上有何意圖避免召集處理之目的，而有公訴人所指之妨害兵役犯行，爰對被告諭知無罪之判決，本院經核並無違誤。至於國防單位是否因此無法迅速正確達到各項召集訓練之目的，以維護國家之安全，係屬國防單位應就送達召集命令之方式再加研擬，使一般人民均可輕易知悉；抑或加強後備軍人之聯絡網路，以隨時掌握各該人員最新動態之問題，尚不得因此違反罪刑法定之原則而為法律之解釋。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國九十二年六月三十日附件：
台灣台北地方法院刑事判決九十一年度易字第一六六七號
公訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第一九八三二號），經本院適用通常程序判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：甲○○係後備軍人，原住台北市○○區○○街○○○巷○○號四樓處，於民國九十一年六月十三日起遷出上開處所無故不依規定申報，致使台北市後備司令部所發指定應於九十一年七月三日上午八時許，前往台北市○○區○○路五段一五Ｏ巷四十七號處報到之點閱召集令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第七條第二項論處等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有三十年上字第四八二號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。
三、公訴人認被告涉有上開妨害兵役罪嫌，係以點閱召集令、點閱召集令受領回執、內政部警政署入出境管理局未出境資料說明函、台北市後備司令部聯絡軍官調（訪）查報告表、台北市團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、國軍官士兵離營歸鄉報到與後備軍人權利及義務須知資為佐證。訊據被告甲○○固不否認有未收到點閱召集令之事實，惟否認有公訴意旨所之行為，辯稱：不知道離營教育有說戶籍變動要辦之事，戶籍處是租的，後來搬到台北縣深坑鄉以及在台北市○○街另外租一個房屋做倉庫，都有住，有想到遷戶口到台北縣深坑鄉，因為辦手續很麻煩，且曾去戶政事務所辦理時說會罰錢，所以想由伊母親繳納罰款等語。
四、經查：妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日經總統公布修正條文，並自公布日起施行，修正前第十一條更改條號為第十條，修正前第七條更改條號為第六條，並於修正後之第十條第一項在原條文「後備軍人」之後增加「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，使該條成為意圖犯，須具有上開避免召集處理之意圖始能成立犯罪。本案被告應接受點閱召集之日期為九十一年六月十三日，則其居住處所遷移，無故未依規定申報之時間，係在公布日之前，被告行為後法律有變更，故有比較新舊法之必要。經比較結果，修正後第十條第三項、第一項除就本罪行為人之主觀要件即「意圖避免召集處理」加以規定外，其餘規定均與修正前第十一條第三項、第一項之規定相同，而修正後第六條第二項規定將罰金刑部分加重規定為新台幣九萬元以下，至於修正前第七條第二項原規定罰金刑上限為三百元銀元（經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，再乘以三倍，相當於新台幣九千元），修正前之罰金刑上限較修正後為低，但妨害兵役治罪條例修正後第十條第一項之條文，因須有避免召集處理之意圖，始能構成犯罪，在科刑時，修正後之第十條第一項、第三項亦成為第六條第三項之構成要件，是就罪刑一切情形，全部綜合比較之結果，自應適用最有利於被告之裁判時法即修正後之條文（最高法院二十四年上字四六三四號判例可資參照），故本案並無依第二條第一項但書之規定適用修正前法律之情形。綜上，本案應適用裁判時之法律，即修正後妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項、第六條之規定，而非公訴人所認係犯修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌，應依同條例第七條第二項科刑，合先敍明；次查：被告為後備軍人，原住台北市○○區○○街○○○巷○○號四樓，台北市後備司令部所發點閱召集令，係指定被告應於九十一年七月三日前往台北市○○區○○路五段一五Ｏ巷四十七號技訓中心報到，惟因被告已未居於上開處所而未依規定申報，致該點閱召集令無法送達被告等情，業經被告供述明確，並有點閱召集令、點閱召集令受領回執、台北市後備司令部聯絡軍官調（訪）查報告表、台北市團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表附卷可稽，應堪認定；再查：就被告所辯遷出台北市○○區○○街○○○巷○○號四樓租處，係因房屋未再承租，因此搬回台北縣○○鄉○○路○○○號二樓居住，亦有時住在台北市○○街另外租的一個作為倉庫用之房屋，而因麻煩且戶政事務所說會罰錢因想由其母繳納，故未辦理戶籍遷徙登記等語之情節以觀，並未有何違反情理之處，且遷徙時應為遷徙登記，而無正當理由不於法定期間為登記之申請者，處新台幣三百元以下罰鍰，戶籍法第四條、第五十三條訂有明文，並有戶籍罰鍰科罰金額基準表在卷可按，亦認被告所辯因戶政事務所告知罰款致未辦理等語非虛，從而，被告於遷移戶籍地之住所後，雖然未依規定申報，但其主觀上尚難認有何避免召集處理之意圖；綜上所述，被告所辯情節，應屬可採，而其遷徙後未依規定申報，係因其個人因素之考量所致，尚難認係被告主觀上為基於意圖避免召集處理之目的所為，復查無其他積極證據足認被告有何故意妨害兵役之犯行，既不能證明被告犯罪，是揆諸前揭判例之意旨，自應依法為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂朝章到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十一日
台灣台北地方法院刑事第一庭
法官蘇嘉豐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。