裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第305號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(二)字第三０五號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院八十八年度訴字第五三二號中華民國九十年七月十日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第四○五八號、第四三五八號、第四三九○號、第六五八二號、第六六九一號、第六六九五號、第七一九○號、第七八○○號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○持有毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之第二級毒品安非他命八十九包（驗餘淨重壹佰貳拾柒點玖零公克）均沒收銷燬之；外包裝（重貳拾肆點伍陸公克）沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十四年間，因竊盜與違反麻醉藥品管理條例等案件，經原法院八十四年度易字第一０二九號判處有期徒刑八月確定，自八十六年一月二十四日起送監執行，八十四年間另因詐欺案件，經本院判處有期徒刑四月確定，嗣於八十六年三月二十六日經本院裁定所犯前開數罪應執行有期徒刑一年，接續執行而於八十七年一月一日執行完畢。仍不知悔改，於八十八年四月中旬某日，以意圖及取得來源均不明之情況，將其所有安非他命八十九包（鑑定前淨重一二七．九二公克，鑑定後淨重一二七．九０公克，外包裝重二四．五六公克）藏放置在新竹市○○街○○○巷○○弄○號三樓其住處，迄於八十八年五月十四日下午四時五十分，在其住處，經警於其房間進門處之牆壁夾層內搜索查獲，並扣得該安非他命八十九包（驗餘淨重一二七．九０公克，外包裝重二四．五六公克）。
二、案經新竹市警察局、新竹市警察局第一分局、第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○於警訊及偵審中均坦承於前開時、地經警查獲安非他命八十九包，惟辯稱：該八十九包安非他命係甲○○於八十八年四月中旬某日，因向伊借錢，嗣後要去開刀，該東西不方便帶，乃持來交給伊保管，以後籌到錢再來拿，尚未取走之際即被警查獲云云。惟查，證人甲○○於本審調查中否認曾將上述八十九安非他命寄放在被告住處，並證稱被告曾欠伊借款新台幣二萬元，經伊索討而未返還，伊未曾向被告借錢，也未開刀而向其表示東西不方便帶等語。按供出安非他命來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。則施用、持有或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為其他被告犯罪之依據。查被告持有安非他命之事實，既已被警查獲，如供出毒品來源，將可獲減刑。被告既與證人甲○○之間有金錢糾紛，自不能僅憑被告一人之供述，無其他補強證據之情形即認定該八十九包安非他命係甲○○交付被告藏放。況毒品為貴重東西，持有毒品者，一般均甚為隱密，不欲他人知悉，依常情，甲○○不可能將如此大量之貴重物品寄放在與其有金錢糾紛之被告處，且經過數十日而不欲取回。此外並無其他積極證據足以證明甲○○曾將該安非他命寄放在被告之住處，應認該安非他命係被告自己一人所有，與證人甲○○無關。至於被告所持安非他命之來源及意圖，被告上述所辯既不能採信，應屬不明。至於其持有之時間，其於偵審中均稱係八十八年四月中旬，只是所辯係甲○○所交付一節不足採信，惟其所供持有之時間，無其他顯不足採信之情形，應可採信，自應認定係八十八年四月中旬。
二、雖被告持有安非他命之數量驗餘淨重高達一二七．九０公克，且被告於案發當時尿液檢驗結果呈安非他命陰性反應，有新竹市衛生局檢驗報告影本一紙附偵查卷可憑（偵字四三九０號卷一七、一八頁），不能證明被告當時有施用毒品，其持有大量毒品與常情相悖，然也不能因此即推測被告於買入或其他原因持有該毒品當時，即係意圖販賣而有販賣毒品行為或嗣後起意販賣（詳如後述），故仍應認定被告僅係單純持有毒品之犯行。此外又有該安非他命八十九包扣案可證，而扣案之八十九包結晶，經本院前審送鑑驗結果，均係第二級毒品甲基安非他命，鑑定前淨重一二七．九二公克，鑑定後淨重一二七．九○公克，包裝重二四．五六公克，此有法務部調查局（九○）陸（一）字第九○○七四○七六號檢驗通知書在卷可按（見本院上訴卷第八一頁），被告持有第二級毒品之犯行足以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，檢察官起訴認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，惟被告並不犯販賣第二級毒品罪（詳如後述），起訴法條應予變更。按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，適用刑罰。而販賣毒品前之持有毒品行為，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另成立持有毒品罪。從而，販賣毒品與持有毒品犯行，二者有實質上一罪之關係，兩者之基本社會事實相同，法院自得將檢察官起訴之販賣毒品法條變更起訴法條為持有毒品法條而審判之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠甲○○並未將該扣案之八十九包安非他命交付被告供保管，已如前述，原審認係甲○○交付給被告藏放而認二人係共同持有該毒品。㈡查獲之毒品得諭知沒收銷燬者以毒品及專供製造或施用毒品之器具，不包括毒品之外包裝，但外包裝如供販賣所用之物品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。如不能證明係供販賣之用，但持有該毒品也是犯罪，該毒品之外包裝即係供犯罪所用之物，如屬被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。本案扣案之安非他命驗餘淨重一二七．九○公克，外包裝重二十四．五六公克，原審諭知扣案之安非他命八十九包重一五五．五公克均沒收銷燬，未分別諭知驗餘之安非他命沒收銷燬及外包裝沒收。以上原判決均有未洽。檢察官上訴意旨認被告應成立販賣第二級毒品罪，固無理由（詳如後述），惟原判決既有可議，即應由本院將被告違反毒品危害防制條例部分撤銷改判，失所附麗之定執行刑部分也應一併撤銷。被告有事實欄所載前科，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告持有大量毒品，意圖不明，惡性不輕，及其素行、犯罪動機，所生損害、犯後態度等刑法第五十七條所定之犯罪之一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命八十九包（驗餘淨重一二七．九０公克），應依毒品危害防制條第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。該八十九包之外包裝（重二四點五六公克）係供犯罪所用之物，且屬被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。至於扣案之安非他命分裝袋一包，被告否認為其所有，也與本案之犯罪無關，爰不併予宣告沒收。
五、公訴及原審檢察官上訴意旨以：被告有如附表所示單獨販賣或與蔡 龍珠 （後一人業經本院前審判決無罪確定）共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，因認被告有犯連續販賣第二級安非他命罪嫌。係以證人 陳文龍 、 莊健二 、 陳思鈿 、 王豪進 、 何世斌 、 葉怡軒 、 葉政隴 等人分別於警訊及葉怡軒、葉政隴並於偵查中均證述被告一人或與 蔡龍 珠二人共同販賣安非他命，且被告與 蔡龍珠 二人共同為警於新竹市○○街○○○巷○○弄○號三樓查獲，並扣得安非他命毛重一百五十五點五公克與分裝袋一包，倘為自己施用何須一次存放如此大量，且分裝成八十九包，又甲○○經傳訊未到，故認被告乙○○與蔡龍珠有如附表所示販賣安非他命之事實，共犯毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌，原審僅論處被告係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有毒品罪，為不適當等情。
六、經查：㈠被告於警訊及偵審中始終否認其有如附表所示單獨販賣或與已判決無罪確定之蔡龍珠共同販賣第二級毒品安非他命之犯行。
㈡除附表編號四之買受人何世斌於警訊中證稱係向被告及蔡龍珠二人購買安非他命
以外，其餘附表所示之各買受人於警訊或偵查中均稱係各別向被告或蔡龍珠購買安非他命，其中證人莊健二、陳文龍於警訊證述向被告購買，證人葉怡軒、葉政隴於警訊及偵查中；陳思鈿、王豪進於警訊證稱向蔡龍珠購買。
㈢證人莊健二、陳文龍於警訊中固分別證稱其有如附表編號一、三所示向被告乙○
○購買或以茶壺等物換取安非他命之事實，然證人莊健二、乙○○於偵查中即改變證詞證稱其並未向被告乙○○價購或以物換取安非他命，證人莊健二並於原審當庭指認不認識被告乙○○。對 於渠 等為何於警訊中為前開證詞，證人莊健二稱警訊筆錄上購買之時間、地點均係警員自行書寫，伊當時有吃藥，頭暈暈的，也就簽名蓋章了；證人陳文龍則稱安非他命係向甲○○購買，伊被借提出去如未指認被告乙○○，恐遭毆打（均見偵字第四三九０號卷第二十二、第二十三頁，偵字第四０五八號卷第一００、第一０一頁）。另經原審調閱證人陳文龍之在監在押資料表，其於八十八年二月二日即進入新竹看守所附設勒戒處所進行觀察、勒戒，迄同年三月二十四日因強制戒治轉至新竹戒治所，有法務部附卷可憑（原審卷二九七頁）。則陳文龍於警訊證稱八十八年二月中旬農曆過年前後（當年農曆一月一日係國曆二月十六日）向被告乙○○購買或以物換取安非他命，其當時係在勒戒中，顯不可能。其次，證人何世斌於警訊中固亦證稱其有如附表編號四所示向被告乙○○、蔡龍珠購買安非他命，惟證人何世斌於偵查及原審審理時亦改稱未曾向被告、蔡龍珠購買安非他命，並稱在警局係應警員要求而為證言，且於偵查中被告與證人何世斌均互相指稱不認識對方（見偵字第七八００號卷第三四、三五頁、原審卷五九頁）。證人葉怡軒、葉政隴固於警訊、偵查中證稱渠等有如附表編號二所示向蔡龍珠購買安非他命之事實，惟遍查警卷及偵查全卷，渠等並未證述有附表編號五所示：蔡龍珠、乙○○於八十八年五月一日前往新竹市○○路○○○號六樓之一販售安非他命等情，且證人葉政隴於原審審理時復改稱並未向蔡龍珠購買安非他命（原審卷二八二、二八三頁）。另證人陳思鈿、王豪進固亦於警訊中證述其等有如附表編號六、七所示向蔡龍珠購買安非他命之事實，然於偵查及原審審理時即改口稱並無此事，證人陳思鈿並稱其向綽號「龍珠」之男子購買安非他命， 對於渠 等為何於警訊中為前開證詞，證人陳思鈿稱其係經借提去警局，警員拿了七、八張口卡要其簽名指認，伊不知何案就全數簽名；證人王豪進則稱伊接受訊問時藥癮發作很難過，警察問是不是跟蔡龍珠買的，伊為求盡快結束偵訊便隨便答是（見偵字第六五八二號卷第三十頁，原審卷一二九至一三一頁）。又證人葉怡軒、葉政隴、陳思鈿、王豪進於原審審理時均證稱從未向被告購買過安非他命（見原審卷七七、九一、九九、一三０、二
八三、二八四頁）。㈣至於在被告住處查獲並扣案之茶壺十二只、玉飾四件（偵字第四０五八號偵查卷
二０頁之搜索扣押證明筆錄所載），證人陳文龍於警訊固供稱伊於八十八年二月中旬（即農曆年的前後）曾以茶壺十只、銅器、 玉珮 、搖鈴、煙斗、風鈴等物共三次向被告換安非他命。而被告於警訊時供稱係陳文龍於八十七年間因欠伊一萬元而拿來抵債的，但於嗣後之偵審中已改稱係伊自己購買來的，而陳文龍於偵查中及原審均改稱未以茶壺向被告換安非他命（同上卷一０、一二、一００、一０一頁），姑不論二人於警訊所供相異甚大，參以陳文龍警訊所稱以茶壺換安非他命之時間係在其勒戒中，顯不可能，已如上述，陳文龍警訊稱以茶壺十只換安非他命，但在被告處所竟查獲茶壺十二只，尚不能證明扣案之茶壺即係被告以安非他命向陳文龍換取而來的。且除查獲茶壺外，並未查獲銅器、玉珮、搖鈴、煙斗、風鈴等物，參以陳文龍嗣後於偵查中均否認有以該茶壺換取安非他命之事，扣案之茶壺、玉飾，尚不能作為被告不利之證據。
㈤又按供出安非他命來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定
有明文。則施用、持有或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為其他被告犯罪之依據。經原審調閱證人何世斌、莊健二、陳文龍、葉怡軒、葉政隴、陳思鈿、王豪進之本院各證人全國前案紀錄表，渠等於警訊或偵查中所為初次證言前後，均涉有施用或持有安非他命之刑事案件，依上說明，其等證詞之真實性有待其他必要之證據加以補強。本件被告雖經警查獲持有大量之安非他命，然堅不承認有何附表所示販賣毒品犯行，警訊指證被告販賣安非他命之證人何世斌、莊健二、陳文龍嗣後偵審中更翻異前詞，其中證人陳文龍所述購買或以物換取安非他命之時間，顯係其於新竹看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒期間內，衡情證人陳文龍應無離開勒戒處所向被告購買或以物換取安非他命之可能性。再者，查獲之安非他命雖驗餘淨重多達一二七．九０公克，然並未同時查獲電子秤或販毒之購買人清冊、帳本等足以認定有販毒行為之積極證據。另原審共同被告蔡龍珠雖亦在新竹市○○街○○○巷○○弄○號三樓搜索現場，固為蔡龍珠於原審所坦承，然該地乃被告住處，且警員係於房間進門處之牆壁夾層內搜索查得，足見藏放處所甚為隱密，他人無從知悉，且查獲後警員並未就蔡龍珠部分作何訊問，亦未併同移送新竹地方法院檢察署偵辦，而原審共同被告蔡龍珠被訴販賣第二級毒品犯行，業經本院前審判決無罪確定在案（見本院九十一年度上更(一)字第三０三號判決），此外復查無其他積極證據足以認定被告有何單獨販賣毒品或與蔡龍珠共同販賣之犯行，公訴人亦查無被告持有毒品後，另行起意販賣毒品牟利之犯行，則縱認公訴人所述被告持有毒品數量與常情相悖，且證人甲○○於偵查中經傳未到案，並未對被告作有利之證述，而本審調查中已將證人甲○○拘提到案，雖甲○○否認將該毒品寄放在被告處，只是不能證明被告所辯屬實，然均尚不足以之認定被告有起訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，此部分應認不能證明被告犯罪，惟此部份與前開有罪之持有毒品犯行，有實質上一罪之關係，此部分自不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨仍執前詞認應成立販賣第二級毒品罪，為無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官黃金富法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官初玲玲中華民國九十二年六月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────┬──────────┬───┐│編號│時間│地點│交易方法及販售數量│買受人│││││││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│一│八十七年│新竹市○○路│以新台幣一千元向 鄭文 │莊健二│││十月底│民生保齡球館│進購買安非他命。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│二│八十七年│新竹市○○路│以新台幣一千元、二千│葉怡軒│││十二月十│三二０號一樓│元不等價格向蔡龍珠購│葉政隴│││日起至八│前、六樓之一│買安非他命各三次。││││十八年二│等地│││││月十七日││││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│三│八十八年│新竹市○○街│以茶壺十支、水煙斗銅│陳文龍│││二月中旬│三一三巷二七│器、玉珮一塊等物向鄭│││││弄五號乙○○│文進換三次安非他命共│││││住處│九公克，並另以新台幣││││││二千元向乙○○買安非││││││他命零點五公克共三次││││││。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│四│八十八年│新竹市○○街│以新台幣一千元向鄭文│何世斌│││三月中旬│一號│進、蔡龍珠購買安非他││││││命一公克共二次。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│五│八十八年│新竹市○○路│蔡龍珠、乙○○至該處│葉怡軒│││五月一日│三二０號六樓│販售。│葉政隴││││之一│││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│六│八十八年│新竹市○○街│以新台幣五千元購買安│陳思鈿│││六月起│好彩頭遊樂場│非他命五公克共四次。││├──┼────┼──────┼──────────┼───┤│七│八十八年│新竹市○○街│以新台幣一千元向蔡龍│王豪進│││五月起至│溪洲橋│珠購買安非他命零點三││││八十八年││公克共十次。││││六月止││││└──┴────┴──────┴──────────┴───┘