裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第412號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第412號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告官楊阿美上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第1054號，中華民國101年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第2522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告官楊阿美被訴於九十年十月三日後之賭博、圖利供給賭場及聚眾賭博部分為無罪之諭知，其認事用法及證據取捨，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨雖以：本件陳文慶於臨死前所留下遺書及簽賭帳冊所示，均係指向被告為六合彩組頭，並有因簽注六合彩而積欠被告金錢乙事。且證人 吳坱培 於偵查時及原審審理中均結證明確，堪認被告即係六合彩組頭，並有提供陳文慶簽注六合彩，且在陳文慶欠債後，要求陳文慶簽立本票供擔保。又依被告於警詢時自承陳文慶會到伊居住之紫京城社區警衛室後，打電話給伊，伊會下樓拿陳文慶所簽牌支，或陳文慶會寄牌支在警衛室等語，益證被告即係在該社區警衛室內，接受陳文慶下注簽賭，而犯有賭博、圖利供給賭場及聚眾經營六合彩簽注站等罪甚明。從而原審未考量上情，遽為被告此部分犯行無罪之諭知，自難認為允當云云。
三、本院查：
（一）本件員警於陳文慶住處扣得之遺書及簽賭帳冊，固有「欠阿美。組頭的錢。阿美做組頭。住力行路，紫京城社區。
60才（歲）左右。0000000000」，及陳文慶於96年9月4日至100年8月5日間積欠賭金之記載，被告亦不否認陳文慶至100年止仍有委其簽牌等情（見偵字卷第56頁），然上揭證據資料至多僅得證明，賭客陳文慶曾多次要求被告為其簽賭六合彩，至被告是否確為「組頭」及有無收受陳文慶之簽賭，均仍尚待其他積極事證證明，自不能以此即認被告自90年10月3日後有何以組頭之身分「聚眾」及收受陳文慶簽賭之事實。況被告居住之紫京城社區警衛室，其既非擔任社區警衛或其他職務，則被告是否有使用或提供該社區警衛室作為賭博場所之權限，即非無疑。且依被告於警詢時供稱：陳文慶均係在伊居住之紫京城社區警衛室打電話給伊，伊若在家便會下樓拿他所簽的牌支，若伊不在家時，陳文慶便會寄在社區警衛室等語（見偵字卷第9頁）；嗣於本院審理時亦一再供稱：警衛室是不能在那邊做什麼事情的，有寫非請勿入，且進出的人很多，不可能當賭博場所等語明確（見本院卷第26頁背面、第27頁背面），佐以卷內復查無何證據顯示被告有何在紫京城社區經營六合彩簽賭站等舉措，足見紫京城社區之警衛室，僅為陳文慶交付牌支予被告之場所應甚明確，尚無從以此遽認被告有何提供賭博場所，而向不特定賭客收取場地費或抽頭費以營利之犯行，被告此部分所辯，尚符情理而非不可採信。檢察官公訴及上訴意旨徒憑陳文慶空泛簡略之遺書文字等情，而指被告自90年10月3日後有涉犯賭博、圖利供給賭場、圖利聚眾賭博等犯行，尚難認為有據。
（二）至證人吳坱培於偵查時及原審審理時雖結證稱：陳文慶曾告知其有簽賭六合彩，且簽賭對象為阿美，且陳文慶生前曾簽立面額新臺幣20萬元本票予阿美，也害怕該本票在法律上之效力，是否會對其家人造成債務，因為陳文慶找阿美簽牌，簽牌到一定金額後，阿美有要求陳文慶開本票，陳文慶有向伊提到是去向「組阿頭」阿美那邊簽的，但未提到與阿美合資之事等語。 惟衡 以證人吳坱培於原審時亦曾證稱：有向 韋台英 說過「阿美不會向你們要錢，因陳文慶向阿美簽的牌，阿美都自己吃牌，沒有往上簽」、「因為阿美已經2個多月沒有打電話給陳文慶要錢，而陳文慶當時也沒有工作，因為阿美若有把牌送出去，阿美的上手應該會來向陳文慶要賭債，因為陳文慶的上手沒有來要賭債，所以陳文慶分析應該是阿美沒有把牌送出去等語」綦詳（見原審卷第12頁背面），參以本件於被告住處扣案之簽賭紙條1紙，其上固有多筆數字及人名之記載，惟此紙條所載日期為90年10月2日，自與90年10月3日以後之行為無涉，且遍查該紙條亦無何關於陳文慶簽賭之記載，有簽賭紙條1紙附卷足稽（見偵字卷第11頁），足見證人吳坱培所證上情，顯係以與陳文慶來往中片面、單方之陳述而為臆測、推想，自不足以此即遽論被告涉犯本件犯行。
（三）此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴及上訴意旨所指之犯行存在，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告此部分有利之認定，其餘亦據原判決理由詳予說明。從而，本件既無從形成被告關於90年10月3日後之賭博、圖利供給賭場及聚眾賭博部分為有罪之確信，原審以不能證明被告此部分犯罪，而為無罪之諭知，即核無不合，可以維持。檢察官上訴意旨並未提出新事證或其他積極證據，仍執前詞認被告有本件犯行而指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國102年4月24日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜雅中華民國102年4月24日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度易字第1054號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告官楊阿美
女60歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣桃園市○○路○○○號4樓之3上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2522號），本院判決如下；
主文官楊阿美被訴於九十年十月三日後之賭博、圖利供給賭場及聚眾賭博部分行為無罪。
其餘被訴部分免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告官楊阿美基於在公眾得出入之場所賭博財物，意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國88年1月1日起至100年8月5日止，在桃園縣桃園市○○路○○○號紫京城社區警衛室，經營簽注站，以核對香港六合彩開獎之中獎號碼，而聚集不特定之賭客至上開處所下注簽選號碼與之賭博財物。其賭博方式可分為「2星」、「3星」、「4星」，賭客如簽中前開數字，即可得賭金，如未簽中者，則簽賭金均歸被告贏得。嗣於100年11月30日上午7時20分許，賭客陳文慶（另為不起訴處分）因積欠被告賭金，在桃園縣蘆竹鄉○○村○○○00號住處內上吊自殺，經警到場處理後，獲悉此情，循線追查，在被告位在桃園縣桃園市○○路○○○號4樓之3住處扣得簽賭紙條1紙，因認被告上揭犯行，涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，同法第26
8條之圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪（圖利聚眾賭博罪部分業經檢察官於審理程序中更正）罪嫌云云。
二、無罪部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
㈡公訴意旨認被告於90年10月3日後涉有前揭犯嫌，無非係以
在陳文慶住處所扣得之簽賭帳冊，以及 陳坤達 、韋台英、吳坱培之證述為其論據。惟被告堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：伊與陳文慶於90、91年間雖有合資簽賭，但90、91年左右，陳文慶已積欠達50多萬元之賭債未歸還，所以伊即不再幫陳文慶下注，伊最後一次向綽號「 烏梅 」之女子簽牌，是在90年間等語。經查：
⒈證人吳坱培於本院審理程序中證稱：有向韋台英說過「阿美
不會向你們要錢，因陳文慶向阿美簽的牌，阿美都自己吃牌，沒有往上簽」等語。因為阿美已經2個多月沒有打電話給陳文慶要錢，而陳文慶當時也沒有工作，因為阿美若有把牌送出去，阿美的上手應該會來向陳文慶要賭債，因為陳文慶的上手沒有來要賭債，所以陳文慶分析應該是阿美沒有把牌送出去等語（見本院卷第12頁背面），參以本件於被告住處僅扣得簽賭紙條1紙，且其上固有多筆數字及人名之記載，然此紙條所載日期為90年10月2日，有扣案簽賭紙條在卷可佐（見偵字卷第11頁），是被告辯稱於90年10月3日後即不再幫陳文慶下注簽牌一情，恐非子虛。
⒉又按刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，
必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限（臺灣高等法院85年度上易字第7671號判決）。查員警於陳文慶住處扣得之簽賭帳冊，固有陳文慶於96年9月4日至100年8月5日間積欠賭金之記載，而被告亦不否認陳文慶至100年止仍委其簽牌等情（見偵字卷第56頁），然上揭證據資料至多僅得證明，賭客陳文慶曾多次要求被告為其簽賭六合彩，實無從證明被告於90年10月3日後有何「聚眾」之事實，是被告所涉圖利聚眾賭博罪犯行，尚屬無從證明。
⒊再者，檢察官雖據被告於警詢中稱；陳文慶均係在伊居住之
紫京城社區警衛室打電話給伊，伊若在家便會下樓拿他所簽的牌支，若伊不在家時，陳文慶便會寄在社區警衛室等語（見偵字卷第9頁），認定被告提供桃園縣桃園市○○路○○○號紫京城社區警衛室之場所，經營簽注站，進而有於公眾得出入場所賭博財物之事實。惟查：
⑴被告居住於紫京城社區乙節，固為被告所不否認，然被告非
擔任社區警衛，其是否有使用、提供該社區警衛室作為賭博場所之相關權限，恐非無疑。況綜觀卷內證據資料，尚無從認被告有何因提供賭博場所，而向不特定賭客收取場地費或抽頭費以營利之舉，是檢察官起訴被告90年10月3日後之圖利供給賭場部分，核與刑法第268條前段之構成要件有間。
⑵檢察官雖另認被告有於桃園縣桃園市○○路○○○號紫京城社
區警衛室公共場所公然賭博之犯行，然依被告前揭供述，紫京城社區之警衛室，僅為陳文慶交付牌支予被告之場所，而卷內無任何證據顯示被告有何在紫京城社區經營六合彩簽賭站之舉，是檢察官率認紫京城社區為賭博之場所云云，恐亦屬無據。
㈢本件被告固承認於90年10月3日後，代收受陳文慶交付之簽
賭牌支，然依檢察官提出之事證，尚無積極證據證明被告於90年10月3日後有何賭博、圖利供給賭場、圖利聚眾賭博之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明，於90年10月3日後，被告有何公訴意旨所指之上開犯行，此部分既不能證明被告犯罪，自應依法諭知被告無罪之判決。
三、免訴部分：㈠案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。
㈡新舊法比較之說明：
⒈本件檢察官固起訴被告於88年1月1日起至100年8月5日
止，有為上揭犯行，然被告90年10月3日後所為之上揭行為，無證據可資證明乙節，業如前述，是被告所涉賭博、圖利供給賭場、圖利聚眾賭博犯行之時間，至多僅得認定至90年10月2日止，是應以90年10月2日為其行為終了之日，合先敘明。
⒉查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公
佈，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而按，追訴時效期間之長、短，關係是否行為人受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有刑法第2條第1項之適用。
⒊依此，本件被告行為時，刑法第80條追訴權之時效期間規定
為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年。二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。三、一年以上三年未滿有期徒刑者，五年。四、一年未滿有期徒刑者，三年。五、拘役或罰金者，一年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；修正後之刑法第80條則規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年。二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，十年。四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。查被告涉犯之刑法第266條第1項賭博罪、第268條前段之圖利供給賭場罪、第268條後段之圖利聚眾賭博眾罪，法定刑各為「1千元以下罰金」、「3年以下有期徒刑，得併科
3千元以下罰金」、「3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，是依被告行為時之舊法，追訴時效期間應各為1年、10年、10年，新法之追訴時效期間則為5年、20年、20年。經比較新、舊法結果，被告行為時之舊法對其較為有利，故本件被告被訴涉上揭犯嫌部分，關於時效之計算，即應適用被告行為時之舊法。
㈢從而，本件被告賭博、圖利供給賭場、圖利聚眾賭博行為終
了日均為90年10月2日，自斯時起算，賭博罪部分追訴權時效，至遲於91年12月6日即已完成；圖利供給賭場及圖利聚眾賭博罪部分之追訴權，亦於100年10月2日完成。茲桃園縣政府警察局蘆竹分局，遲至陳文慶於100年11月30日上吊自殺時起，方知悉被告涉有犯罪嫌疑而實施本件偵查作為，顯已罹於上揭追訴權時效，追訴權時效業已完成，揆諸上開說明，就被告被訴90年10月2日前之犯行部分，應逕為免訴之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中華民國101年12月14日
刑事第五庭法官廖珮伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國101年12月17日