裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第647號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第647號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝明縢上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度易字第七０一號中華民國一００年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度偵字第六四二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝明縢前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院於民國九十八年二月間判處有期徒刑三月確定，甫於九十九年八月十三日執行完畢。詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於一００年五月五日上午十時許，在其友人 楊慶平 位於台南市○○區○○○街○○號二樓住處，趁楊慶平沐浴之際，徒手竊得楊慶平所有之活動扳手、美工刀各一支。嗣因謝明縢於同日上午十時十分意欲至台南市○○區○○路○○○號「大學眼鏡」二樓處行竊，然於侵入前開眼鏡行之際，即因打破玻璃驚動眼鏡行職員而遭報警，並於同日經警循線查獲，扣得 謝明騰 所竊之活動扳手及美工刀各一支（均經發還楊慶平）。
二、案經台南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力之說明：本件以下所引用具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官及被告於本院準備程序期日，一致表示同意採為證據之意思，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均具有證據能力。
乙、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告謝明縢於偵查、原審審理及本院受命法官行準備程序時坦承不諱，核與證人即被害人楊慶平於警詢及偵查中證述失竊經過相符，並有被害人楊慶平簽立之贓物認定保管單一紙在卷可佐，堪認被告上開自白與事實相符，而得採信，被告此部分竊盜犯行事證明確，當可認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。
三、原審就被告竊取楊慶平所有之活動扳手、美工刀部分，認為罪證明確，並審酌被告犯罪動機、手段、所得、生活狀況、品行、智識程度、與被害人原屬朋友關係且被害人表示無意追究、被告犯罪後坦承不諱之態度等一切情狀，適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一等規定，就此部分量處被告有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。且說明被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項之規定，構成累犯，並加重其刑。本院經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告雖坦承此部分犯罪，但仍上訴指摘原判決量刑過重而有所不當，為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於前揭時地竊得被害人楊慶平之活動扳手及美工刀各一支後，復於同日上午十時十分許，持該竊得客觀上足供兇器使用之活動扳手及美工刀，攀爬至台南市○○區○○路○○○號「大學眼鏡」二樓陽臺，欲進入該處行竊，惟甫著手打破該處鋁窗玻璃（毀損部分未據告訴），即為「大學眼鏡」員工 高政文 發現報警循線查獲而未遂，因認被告就此部分另涉毀越安全設備、攜帶兇器竊盜未遂罪嫌等語。
二、按被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。公訴意旨認被告涉有此部分毀越安全設備、攜帶兇器竊盜犯行，無非以被告於偵查中自承意欲至前揭處所竊盜，且被告業已打破「大學眼鏡」二樓陽臺窗戶玻璃等情為據。
三、經查：㈠被告於一００年五月五日上午十時十分許，攜帶竊自友人楊
慶平之活動扳手及美工刀等工具，由楊慶平位於台南市○○區○○○街○○號二樓住處攀爬至台南市○○區○○路○○○號「大學眼鏡」二樓處意欲行竊，然於侵入前開眼鏡行之際，即因打破玻璃驚動眼鏡行職員高政文而遭報警等情，業據被告於偵查及原審審理時自承在卷，並經證人高政文於警詢及偵查中證述明確，且有現場照片在卷可查，此部分事實應堪認定。
㈡按竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之
所有，而開始搜尋財物而定。若行為人尚未為竊盜行為之著手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬，最高法院九十二年台上字第五一二七號著有判決可資參照。查被告於前揭時地意欲行竊，然甫打破窗戶未及進入即遭證人高政文發現，業如前述。依此而言，被告雖有行竊之故意，且有攜帶兇器及侵入建築物之行為，然未及翻找財物即遭查獲，易言之，被告所為尚未達於竊盜罪之著手階段，參諸前開見解，被告此部分所為與毀越安全設備、攜帶兇器竊盜未遂罪之構成要件尚屬有間，自難論以前開罪責。
㈢綜上所述，被告此部分被訴毀越安全設備、攜帶兇器竊盜犯
行部分，因被告所為尚未達於竊盜罪之著手階段，與刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款之構成要件有間，其行為應屬不罰，依刑事訴訟法第三百零一條之規定，應為無罪判決之諭知。
四、本件被告尚未著手於竊盜行為即遭查獲，是為已獲證據確認之事實，應認其行為尚屬不罰之列，原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，理由雖欠妥適，但結論並無二致，而無違誤。況刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，最高法院廿五年非字第一六四號判例意旨可資參照。至於被告是否開始實行構成犯罪之事實，則需嚴格之證明。苟無事證足認被告已經開始實行於構成犯罪之事實，自難憑空推測擬制。經查本件並無任何事證足以證明被告於進入「大學眼鏡」二樓陽臺後，另有「用眼睛搜尋欲行竊之財物」之行為。從而檢察官上訴意旨漫稱「被告已侵入該眼鏡行之二樓陽臺，已可用眼睛搜尋欲行竊之財物，難謂被告尚未搜尋欲竊財物，而認未達著手之程度。」云云，顯屬以欠缺證據之推測，任意指摘原判決認定事實及適用法律違誤，顯無理由，應予駁回。
丁、被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，復無在監在押之情形，有送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國100年12月27日附錄法條：
中華民國刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。