裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第2270號民事判決
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：返還保證金
臺灣桃園地方法院民事判決九十年訴字第二二七○號
原告 瑋智 資訊管理顧問有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人吳志祥律師被告中央健康保險局北區分局法定代理人 林金龍 訴訟代理人 景玉鳳 律師複代理人 藺超群 律師
景玉玲 住台北縣板橋市○○路○段○○號九樓之六右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆拾陸萬肆仟元，及自民國九十年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾伍萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。
但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆拾陸萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五十八萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告與被告於民國八十九年六月十九日簽訂電腦人員供應合約，合約期限自八十
九年七月一日起至九十年六月三十日止，惟被告竟於九十年二月九日以原告「假借承包甲方（即被告）業務從事不實廣告」為藉口，而發函表示於九十年四月一日解約，並沒收原告所繳交之履約保證金五十八萬元，然被告以上開藉口為由而將原告所繳交之履約保證金五十八萬元予以沒收，實不符法制及信用。蓋原告並未以「瑋智資訊管理顧問有限公司」之名義刊登廣告，即原告並未以「原告」之名稱刊登廣告，被告所指之廣告並未有原告名稱，如何證明為原告所刊登？又如何證明有假藉承包被告業務，未經被告同意，從事廣告或不實宣傳呢？再被告所指之廣告中未曾有任何「被告」名銜，則根本無「被告」名銜，又如何「假藉」承包「被告」業務名義而從事不實廣告？被告豈可不遵守契約誠信胡亂無中生有，而意欲沒收原告之履約保證金。另原告雖確曾被行政院公平交易委員會（下簡稱公平會）處罰，但公平會所謂不實廣告情形係發生於「八十八年度」，又根本與被告無關，而原告與被告係於八十九年六月才簽約，則被告如此張冠李戴，於合約期限將屆時，即刻意沒收履約保證金之舉措，毋寧太不講道理。執此，雖原告對於被告之解約並不爭執，但因原告並無被告所指之違約情形，被告自不能任意沒收原告所繳交之履約保證金。為此，提起本件訴訟，請求返還履約保證金。㈡又原告雖確曾被公平會處罰，但公平會所謂之不實廣告係發生於000年度，又
根本與被告無關，而原告與被告係於八十九年度六月才簽約，則被告如此張冠李戴，於合約期限將屆即刻意沒收保證金之舉措，無寧太不講道理。至被告所提被證六及被證十二所附之廣告則非原告所刊登，且有無檢舉情事原告不確定，即使有檢舉情事，惟該檢舉之廠商均為原告商業競爭之對象，則渠等所言本即是要陷害原告，又如何能採信呢？再者，本案廣告確非原告所刊登，或為瑋智電腦中心（非本公司）亦或檢舉人所惡意刊登，且由該廣告內容中並未有「瑋智資訊管理顧問有限公司」之名稱，如何證明為原告所刊登，又如何證明有假借承包被告業務，未經被告同意，從事廣告或不實宣傳呢？何況當時原告有一百多家公民營之人力外包業務，被告無理又強硬要自己對號入座，這不是惡意沒收保證金嗎？㈢至於公平會之處分，雖原告未就公處字第一五九號、第一六九號處分予以爭執，
致上開處分已告確定，然就公處字第一八四號處分因該處分根本就是被告因本案欲圖訴訟利益而胡亂檢舉之舉，故原告已提起行政救濟，此自不能充作被告已盡證明上揭廣告係原告所刊登之舉証義務。抑者原告對於公平會的調查結果亦無法認同，蓋公平會未將瑋智補習班與原告加以區分，硬要求原告就瑋智補習班部分亦要負責，顯屬無理甚明。添
三、證據：提出合約書、中央健康保險局（下簡稱健保局）北區分局 健保桃 秘字第九０００二九七二號函各一份（以上皆影本）為證，並聲請訊問證人 張鍾山 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠緣兩造於八十九年六月十九日就承保組審表、退件暨住院醫療費用書面申報資料
及業務線上畫面等業務成立「委託作業合約書」，依該合約第五條第十一項約定「乙方（即被告）不得假藉承包甲方（即原告）業務，未經本局（指原告）同意，從事廣告或不實宣傳，甚或將資料外洩，如有違反者，甲方得終止或解除契約，沒收履約保証金，其因洩密所致之賠償責任及刑事責任，概由乙方負責」。查本件原告自八十七年六月十五日開始即與被告有業務之往來，期間原告即以不實之廣告對外招攬人員，經被告多次發函糾正，原告均以委蛇表示不再發生相同或類似情形，詎於八十九年九月二十九日經行政院公平會公處字第一五九號認定明確，並科處罰鍰新台幣二十萬元，被告於知悉該等處分後，亦再度發函警告原告切勿再為類似不法行為，詎原告仍置之不理，復於八十九年九月二十日遭七家廠商聯名檢舉，經行政院公共工程委員會要求健保局提供相關資料，健保局依法說明後，該委員會認原告確有利用承包健保局所屬各分局業務之機會，從事不實廣告或不實宣傳之違約情形，要求健保局依政府採購法及合約規定處理，健保局即轉令被告依法辦理，被告始於九十年二月九日發函原告於九十年四月一日起終止合約，沒收履約保證金，並無任何不法或侵害原告權利之情形，且被告既係依合約之規定終止合約，並沒收履約保證金，自無再行返還之餘地。另原告甚於九十年二、三月間仍繼續刊登廣告，被告亦再次函請公平會查察，並經公平會認定確有該等事實而予以科罰，則原告稱無違約情事云云，顯不足採甚明。
㈡原告一再爭執本案所指廣告非其所刊登，且並無原告名稱云云。然前揭廣告確係
原告所刊登之事實，均經公平會調查屬實，並有處分書足憑，原告猶仍否認，顯與事實不符。至原告另表示該等廣告應為瑋智電腦中心或檢舉人惡意刊登云云，然前開廣告上所載之地址、電話，均與原告承認之公平會八九公處字第一五九號處分書所指不實廣告刊載之地址、電話相符，顯見確為原告所刊登。至原告稱係檢舉人惡意刊登云云，乃屬變態事實，自應由原告負舉證之責。再依被告九十一年六月之聲請調查證據狀所附證人 鄭有志 之學員證及發票上均記載「瑋智資訊管理顧問有限公司」，而申請書、繳費證明上則記載「瑋智電腦職訓中心」，明顯可知「瑋智電腦職訓中心」與原告二者並無二致，原告意圖藉此卸責，顯無足採。
三、證據：提出健保局健保人字第八九０三三八八七號函、健保局北區分局承保組審表、退件暨住院醫療費用書面申報資料及業務線上畫面等業務委託作業合約書、健保局健保桃秘字第八八０二八六五五號函、瑋管字第一五五號函、公平會公處字第一五九號處分書、八十九年九月二十日檢舉函暨其附件、行政院公共工程委員會工程稽字第八九０二七二九六號函、健保局健保秘字第八九０一一０九０號函、行政院公共工程委員會工程稽字第八九０三六一四七號函、健保局健保秘字第八九０三六九六六號函、健保局北區分局健保桃秘字第九０００二九七二號函、自由時報廣告、中國時報廣告、聯合報廣告、健保局健保桃秘字第九００一八七七四號函、公平會公參字第0000000—０一０號函暨公處字第一八四號處分書、公平會公參字第0000000—０一五號函暨公處字第一六九號處分書、學員證、繳費證明、發票、申請表各一份為證（以上皆影本），並聲請訊問證人鄭有志。
丙、本院依職權向公平會調閱該會八十九年度公處字第一五九號、九十年度公處字第一六九號、九十年度公處字第一八四號原告違反公平交易法案件之卷宗全部。
理由
甲、程序方面：被告之法定代理人於本件訴訟中已由原先之 黃三桂 ，改為乙○○，復又改為林金龍，現由林金龍接任中，並業經林金龍為被告聲明承受訴訟，有健保局九十一年九月十九日健保人字第０九一００三五五四二號函一紙在卷可稽，核與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項之規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張原告與被告於八十九年六月十九日簽訂電腦人員供應合約，期限自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止，詎料被告竟於九十年二月九日以原告「假借承包甲方（即被告）業務從事不實廣告」為藉口，發函表示於九十年四月一日解約，並沒收原告繳交之履約保證金五十八萬元，惟原告並無被告所指有假藉承包被告業務，未經被告同意，從事廣告或不實宣傳之情事，被告豈可不遵守契約誠信胡亂無中生有，恣意沒收原告之履約保證金，是對於被告之解約，原告雖不爭執，但因原告並無被告所指之違約情事，被告自不能沒收原告所繳交之履約保證金。為此，提起本件訴訟，請求返還履約保證金等語。被告則以原告確有假借承包被告業務從事不實廣告之違約情形，業經公平會調查屬實，並有處分書為憑，原告猶仍否認，顯與事實不符，且被告既係依約於九十年二月九日發函原告自九十年四月一日起終止合約，並沒收履約保證金，無任何不法或侵害原告權利情事，則就所沒收之履約保證金，自亦無再行返還之餘地等語置辯。
二、被告對於原告主張雙方前於八十九年六月十九日簽訂電腦人員供應合約，期限自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止，嗣被告於九十年二月九日發函通知原告表示自九十年四月一日起解除契約，並沒收原告所繳交之履約保證金五十八萬元之事實並不爭執，且有健保局北區分局承保組審表、退件暨住院醫療費用書面申報資料及業務線上畫面等業務委託作業合約書、健保局北區分局健保桃秘字第九０００二九七二號函各一份在卷可憑，堪信為真。然原告仍否認有被告所指之違約情事，並主張被告不得將其所繳交之履約保證金沒收，應予返還云云。是以本件所應審酌者，首在於原告究有無被告所指假藉承包被告業務，未經被告同意，從事廣告或不實宣傳之違約情形存在。添
三、經查，按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年度台上字第九一七號著有判例意旨可資參照。而本件原告既係主張無被告所指之違約情事，被告不得沒收履約保證金，故其對被告有得請求返還履約保證金之權利云云，自應就無違約情事（即得請求返還履約保證金）之積極事實負舉證責任。然原告就此並未舉出任何資料以供本院審酌，已難認其主張為可採。再者，原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院二十年度上字第二四六六號亦有明文可參。查被告抗辯原告確有假藉承包被告業務，未經被告同意，從事廣告或不實宣傳等違約情形之事實，業經提出健保局健保桃秘字第八八０二八六五五號函、瑋管字第一五五號函、公平會公處字第一五九號處分書、八十九年九月二十日檢舉函暨其附件、行政院公共工程委員會工程稽字第八九０二七二九六號函、健保局健保秘字第八九０一一０九０號函、行政院公共工程委員會工程稽字第八九０三六一四七號函、健保局健保秘字第八九０三六九六六號函、健保局北區分局健保桃秘字第九０００二九七二號函、自由時報廣告節本、中國時報廣告節本、聯合報廣告節本、健保局健保桃秘字第九００一八七七四號函、公平會公參字第0000000—０一０號函暨公處字第一八四號處分書、公平會公參字第0000000—０一五號函暨公處字第一六九號處分書、學員證、繳費證明、發票、課程申請表各一份為證，且經證人鄭有志到庭證述「我當時是看報紙及經過原告中壢公司門口，看到報紙上及原告中壢公司門口廣告上記載說去上課可提供到公家機關工作，在公家機關後有標示健保局幾名、中科院幾名：：：：等等，然後我就交錢就去上課，上完課原告公司說暫時沒有缺，我就去找別的工作，（問：何時看到報紙及廣告？報紙及廣告刊登內容？）八十九年七月中，報紙上有登各區連絡電話及住址：：：：」等語綦詳，並經本院依職權向公平會調閱該會八十九年度公處字第一五九號、九十年度公處字第一六九號、九十年度公處字第一八四號原告違反公平交易法案件卷宗全部查明屬實，堪信為真。至原告雖另主張公平會公處字第一五九號處分書所認定之事實所指之四則廣告，均係在本件契約簽訂之前，自本件契約簽訂後，原告並無其他新的違約事實，縱有刊登廣告情形，亦非原告所為，或為瑋智電腦中心所刊，或為檢舉人惡意所刊云云。然查，本件卷附廣告所刊登之日期，分別係在八十九年七月二十日、八十九年九月一日、八十九年九月二十六日，即於兩造所簽訂之委託作業合約書約定期間（即八十九年七月一日至九十年六月三十日）內，有廣告三則在卷可按（見公平會影印卷第七二頁、第七五頁、第八三頁），且經公平會查詢結果，上開廣告確為原告所刊，亦有中國時報文化事業股份有限公司九十年一月十八日函、自由時報社九十年九月六日函、聯合報九十年二月十四日函在卷為憑（見公平會影印卷第九０頁、第八八頁、第八一頁），再參酌原告於公平會調查時已自承北、中、南都有補習班，大約十二家（見公平會影印卷第二三頁），廣告上受訓地點板橋市○○路○段○○號六樓之一、台北市○○路○○○號十一樓、台中市○○路○號五樓，或為原告分公司，或為原告臨時租用之受訓地點（見公平會影印卷第七九頁）以及由被告所提出之證人鄭有志之學員證、發票上係記載為瑋智資訊管理顧問有限公司，繳費證明、課程申請表上則係記載為瑋智電腦職訓中心，可見原告主張於本件契約期間並無新的違約情事，該些廣告應為瑋智電腦補習班所刊，而瑋智電腦補習班與原告並無任何關係云云，均委無足採。被告抗辯原告有假藉承包被告業務，未經被告同意，從事廣告或不實宣傳之違約情形，應堪採信。
四、次按「乙方（即原告）不得假藉承包甲方（即被告）業務，未經本局同意，從事廣告或不實宣傳，甚或將資料外洩，如有違反者，甲方得終止或解除契約、沒收履約保證金，其因洩密所致之賠償及刑事責任，概由乙方負責。」此雙方所簽訂之委託作業合約書第五條第十一項固有明文，而原告有假藉承包被告業務從事廣告等違約情事，亦如上述，則依上開契約約定，被告本得解除契約，並將原告所繳交之履約保證金予以沒收。惟因一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院九十一年度台上字第九０一號裁判意旨參照），而本件依兩造間所簽訂之委託作業合約書第五條第十項、第十一項及第六條所載，並參酌被告當庭所述「（問：沒收履約保證金五十八萬元之法律上性質？）等同於違約金之處罰」（見本院卷第一四三頁），可知上開履約保證金乃兼具有充作違約金之性質。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金以及約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條分別有明文可參。查本件原告雖有違約之事實，然本院審酌原告違約之情形，核與兩造契約之履行尚無直接影響，此由被告於八十九年十二月四日函覆行政院公共工程委員會之內容「：：：：本局中區分局及北區分局，衡酌該公司對其所承包之各項外包合約並未有因此而無法履約或降低履約品質之問題，：：：：」可知（見本院卷第七三頁），並參酌原告已依約履行百分之八十至九十年三月三十一日，距離契約約定期限九十年六月三十日僅差二個月，而上開履約保證金係以不得低於合約總價百分之十而定，顯然過高，爰依職權予以酌減為合約總價之百分之二即十一萬六千元。
五、綜上，被告依兩造間委託作業合約書之約定，解除契約並沒收原告所繳交之履約保證金於十一萬六千元範圍內，固屬於法有據，然超過部分則為無理由，原告即得請求返還。從而，原告請求被告返還履約保證金，於四十六萬四千元及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；超過上開範圍部分之請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。又兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，均不予贅述。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十七日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官黃若美右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年六月三十日~B法院書記官劉德壽