裁判字號：臺灣臺北地方法院105年簡字第805號刑事判決
裁判日期：民國105年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決105年度簡字第805號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林聖平上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第4059號），本院判決如下：
主文林聖平明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶壹袋（驗餘淨重零點參伍肆陸公克，含無法析離之外包裝袋壹只）、白色香菸捌支（驗餘淨重陸點伍捌玖貳公克）、塑膠盤壹個均沒收。
事實
一、林聖平明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）所公告之第三級管制藥品，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國104年10月26日6時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號1樓住處之頂樓，無償轉讓第三級毒品愷他命予 鄭偉軍 以愷他命摻入香菸內點燃後，再以抽菸之方式施用。嗣於同日6時30分許，在上開地點，為警查獲，並扣得林聖平所有、轉讓後剩餘含第三級毒品愷他命成分之白色結晶1袋（驗餘淨重0.3546公克）、白色香菸8支（驗餘淨重6.5892公克）、供研磨愷他命使用之塑膠盤1個。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告林聖平於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人鄭偉軍於警詢及偵查中證述之情節相符，復有鄭偉軍之新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、現場勘查照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽及含第三級毒品愷他命成分之白色結晶1袋、白色香菸8支、塑膠盤1個扣案足憑，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
三、按行政院於91年1月23日以台91法字第0000000000號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以台衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態（參見該署98年6月25日管證字第0000000000號函）。查被告轉讓予鄭偉軍之愷他命，係以摻入香菸之方式施用，足見被告轉讓予鄭偉軍施用之愷他命並非注射液型態，自非屬合法製造，復無其它證據顯示係自國外走私輸入，其所轉讓者應屬國內違法製造之偽藥甚明。次按被告明知愷他命為毒品及偽藥而轉讓予鄭偉軍，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又本件並無積極證據足認有毒品危害防制條例第8條第6項或同條例第9條第1項加重其刑之情形，故被告轉讓愷他命之行為，應依修正前藥事法第83條第1項處罰（最高法院102年度台上字2405號判決意旨參照）。核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例規定不罰，是以被告持有並據以轉讓之愷他命，既無證據證明已達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。爰審酌被告明知毒品戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟轉讓偽藥供他人施用，助長毒品流通，影響社會秩序，本不宜寬貸，惟念及被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定，應處以刑責外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。查扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色結晶1袋、白色香菸8支，係被告轉讓所餘之偽藥，因被告轉讓該偽藥已構成犯罪，則扣案之白色結晶1袋、白色香菸8支，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，仍應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；而盛裝上開白色結晶之外包裝袋1只，因與其內所含之愷他命難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，應一併宣告沒收；至因鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，自毋庸為沒收之諭知，併此敘明。又扣案之塑膠盤1個係被告所有，用以將愷他命磨成粉狀捲製香菸進而轉讓之物，爰依同條項第2款規定宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年4月18日
刑事第十四庭法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官萬可欣 中華民國105年4月18日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。