裁判字號：臺灣新北地方法院109年審易字第1116號刑事判決
裁判日期：民國109年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度審易字第1116號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃琪岳上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第603號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國108年2月13日23時10分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號5樓友人 翁浩韋 之租屋處，將愷他命以磨成粉末（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）摻入香菸放置桌上，任由在場之女友 蔡玉嬋 拿取施用。嗣於同日凌晨23時30分許警方據報前往上址附近處理糾紛，在上址屋外嗅得愷他命氣味，因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。因甲○○於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人蔡玉嬋於警詢所證述之情節大致相符，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年2月26日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第99頁、第101頁），足認被告前開自白確與事實相符。從而本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥事管理署）於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FD
A管字第0990016960號函釋明確。查本件被告甲○○所轉讓之愷他命為晶體狀磨成粉末摻入香菸，此業據被告甲○○於警詢中供述明確，及證人蔡玉嬋於警詢中證述綦詳，既非屬注射針劑，要非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足資證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照），而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
三、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告甲○○轉讓愷他命予蔡玉嬋部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品云云，容有未洽，惟二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。爰審酌被告明知愷他命屬列管之偽藥，對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，任由他人取而施用，惡化社會秩序，實有不該，惟其轉讓愷他命之數量甚微，情節非重，兼衡其轉讓對象為1人及次數僅一，併考量其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、查扣案之愷他命3包、吸管1枝，雖係被告所有，然被告堅決否認上開物品與本件轉讓偽藥犯行有關，本院復查無其他積極證據可資證明上開物品與被告本件犯行有何關連，爰不併於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官聶眾到庭執行公訴。
中華民國109年7月3日
刑事第二十四庭法官劉安榕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玟希中華民國109年7月6日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。