裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第37號民事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第37號上訴人即附帶被上訴人丙○○
甲○○戊○○庚○○己○○丁○○上六人共同訴訟代理人 許哲嘉 律師共同複代理人 陳瑾瑜 律師被上訴人即附帶上訴人辛○訴訟代理人陳隆律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年10月31日臺灣彰化地方法院94年度訴字第413號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並為擴張之訴，本院於民國97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○之上訴駁回。
原判決關於駁回辛○後開請求及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○應再給付辛○新台幣伍佰參拾萬壹仟捌佰柒拾肆元及其中新台幣壹佰玖拾參萬參仟玖佰伍拾玖元自民國九十四年六月十一日起，其中新台幣參佰參拾陸萬柒仟玖佰壹拾伍元自九十六年八月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
辛○其餘擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴）及擴張之訴訴訟費用均由丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第460條第1項本文、第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
查本件被上訴人於原審請求上訴人丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等應於被上訴人所受損害新臺幣（下同）313,019元與所失利益8,665,900元，共計8,978,919元之範圍內，共同給付被上訴人最低金額5,611,004元（包括所受損害313,019元及所失利益5,297,985元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
嗣經原審判決上訴人等應共同給付被上訴人所失利益3,364,026元及自民國（下同）94年6月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並駁回被上訴人關於所受損害313,019元及所失利益超過3,364,026元本息部分之請求（即就所失利益1,933,959元本息部分為被上訴人敗訴之判決）。嗣上訴人就原審對其不利判決部分提起本件上訴後，被上訴人就其所失利益受敗訴部分即1,933,959元本息部分提起附帶上訴，並請求上訴人等應再共同給付5,301,874元（即8,665,900元－3,364,026元＝5,301,874元）。則被上訴人請求上訴人再給付超過3,367,915元本息部分（即5,301,874元－1,933,959元＝3,367,915元），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上說明，被上訴人提起本件附帶上訴與擴張訴之聲明部分，應予准許。另被上訴人就其請求所受損害313,019元，經原審駁回其此部分之請求，被上訴人未聲明不服，已告確定，合先敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○部分：
（一）上訴聲明：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）附帶上訴之答辯聲明
１、附帶上訴駁回。
２、附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、被上訴人辛○部分：
（一）附帶上訴聲明：求為判決：
１、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
２、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再共同給付附帶上訴人新臺幣5,301,874元，及自民國94年6月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
（二）答辯聲明
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人即附帶上訴人辛○（下稱被上訴人）於原審起訴主張：
（一）兩造曾於93年6月4日簽定「不動產買賣契約」（下稱系爭契約），約定由上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等6人共同將坐落彰化市○○段第899之53、899之56、899之57、900地號等4筆土地（下稱系爭土地）出賣與被上訴人，並約定以每坪42,000元之單價計算，買賣總價款為24,149,500元，被上訴人已依約給付完畢，並取得所有權登記。
被上訴人於取得上開土地後，經整合購置週邊土地（即同地段第900之1、904之1、904之2、904之3、904之4等地號土地）後，旋即併同委託建築師進行整體建築規劃，作為建築基地。然於規劃完成送請核准相關建築執照時，彰化縣政府建管人員告知被上訴人所購系爭土地上，已有部分土地係供作隔鄰申請建築執照時所必需之迴車道及道路使用空間，依法不得再為重複使用，要求被上訴人辦理設計變更。被上訴人只能依法保留迴車道及道路使用空間之位置而變更設計，致整體規劃由原推案之40戶減少為35戶。
（二）系爭契約第13條明定「乙方（即上訴人丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等6人）保證本約產權完整，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利證明或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出主張任何權利查封時，應於甲方（即被上訴人）支付第貳次款前負責排除，並賠償甲方因此所受一切損害」。又「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，為民法第360條、第354條、第359條、第226條第1項、第227條所明定。查被上訴人向上訴人丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等6人購買系爭土地，均係用以供建築基地使用，關於土地價款亦均係以「建地」為基準而達成議價，上訴人等卻於買賣時未告知系爭土地已有部分供作迴車道及道路使用而依法不得再為重複使用，以致被上訴人所購土地有減少價值、減少通常效用即契約預定效用之瑕疵情事，構成不完全給付，被上訴人自得依物之瑕疵擔保責任規定（民法第360條）請求減少價金以及依不完全給付之規定（同法第227條）請求損害賠償。
（三）次按，「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，為民法第216條所定。被上訴人就系爭土地開發案「未存在迴車道及道路用地」情形與「存在迴車道及道路用地」，兩者間可獲利益之價格落差，依原法院委請子○企業發展鑑定顧問有限公司（下稱子○鑑定公司）鑑定結果為8,665,900元，此為系爭買賣土地缺少上訴人所保證之品質及上訴人故意不告知瑕疵，所造成被上訴人所失之利益。
三、被上訴人對上訴人等於原審抗辯所為之陳述：被上訴人於購入系爭土地時，確實不知系爭土地上存在有使用限制之瑕疵：
（一）被上訴人如知系爭土地上有迴車道，不會只不買第899之32地號土地；被上訴人於購買系爭土地當時，因該第899之32地號上現存有1間小廟，唯恐日後難以搬遷處理，始未購買；又購地當時，被上訴人僅知系爭土地上有部分舖設之柏油路（同時有訴外人 胡明德 搭建之鐵皮屋），然上訴人等卻從未告知該等現狀非僅事實上存在，而係受有建築法令限制，不得變更利用或重複使用。被上訴人購地之後，尚須整合週邊土地以利整體開發，其中第899之54地號土地為訴外人胡明德所有，於商討合建過程中，因訴外人胡明德持有登記面積僅約45坪，然訴外人胡明德卻堅持其當初向上訴人等所購土地有60餘坪，經商討結果，決定由被上訴人代訴外人胡明德出面向上訴人等爭取，經議價後達成以300,000元補貼上訴人等未過戶予訴外人胡明德15坪土地之合意，並約定由兩造間買賣尾款中扣除之；並非如上訴人等所辯係無法使用路地面積之補償款。
（二）系爭第899之26地號土地雖為通行道路，然屬私有土地，被上訴人恐日後所購土地開發計劃須利用該私設道路作為對外通行時之種種不便，故與地主即訴外人乙○○於系爭契約上成立捐贈第899之26地號土地之附隨義務，非如上訴人等所辯係土地使用受有限制之補償。另被上訴人於93年6月4日購入系爭土地、委請建築師規劃完成，並於93年11月29日送請彰化縣政府審查後，始經建管人員告知系爭土地已有部分係供他案申請建築執照時必需留設之迴車道及道路使用，依法不得再為重複使用，要求應辦理變更設計。可證被上訴人至93年11月29日前，尚未知悉系爭土地具有瑕疵情事。
（三）本件上訴人等前手出具「土地使用權同意書」供鄰地所有人作為迴車道及道路使用，鄰地所有人自屬有權使用，被上訴人不得擅自變更重複使用或移轉位置之限制，無法作出最有利之使用，自屬土地使用上之瑕疵。此瑕疵係基於上訴人等與鄰地所有人間之內部約定，上訴人等如故意不告知，被上訴人無從知悉，故不能以系爭土地上實際存有道路使用乙節，即推論被上訴人知悉該道路使用部份已受有法令上之使用限制。再建築法規及相關建築技術規則非為一般人所熟知，況係他人興建之建物；被上訴人購買系爭土地時因地籍圖上未見迴車道存在、亦無建築物地籍套繪，難以想像系爭土地上存在鄰地興建房屋所留設之迴車道；或縱被上訴人知悉系爭土地上私設通路依相關建築法規應設置汽車迴車道，然依一般人經驗法則，均會認鄰地建築留設之迴車道，當應設於該鄰地內。況被上訴人購買系爭土地時，已查證鄰地私設巷道所留設迴車道之位置，實際亦非作為迴車道使用；故就實地使用現況，被上訴人實無從查知有迴車道之存在。
四、被上訴人於本院補充陳述以：
（一）系爭契約之所有條款約定，均係出於兩造真意而簽訂，對被上訴人身為買方而言，於契約條款上取得賣方就土地產權及使用完整之保證，至為重要；且系爭契約並非某方預定用於同類契約之條款而事先訂訂之契約，非屬定型化契約條款；被上訴人基於上訴人等之上開保證，始願購買系爭土地；上訴人等辯以其於簽訂系爭契約時，並無意受該保證條款約定之拘束云云，顯與社會常情及經驗法則明顯相違，自無可採。
（二）兩造於系爭土地買賣所作約定「乙○○所有座落彰化市○○段○○○○○○○號，面積0.0380公頃土地壹筆捐贈地方機關作為道路使用」等語，並非兩造就系爭土地存有迴車道使用限制之交換條件。蓋系爭土地買賣前，訴外人乙○○所有之該筆土地，早已實際提供鄰地作為道路使用，兩造於簽訂系爭契約時會作此約定，係因被上訴人所購之系爭土地必須經由訴外人乙○○所有之該筆土地，始得對外通行，被上訴人為免系爭土地日後申請建築執照時，尚須再次向訴外人乙○○取得通行該地之同意書，始於系爭土地買賣時，一併約定將訴外人乙○○之該筆土地捐贈地方機關。
（三）兩造既能就前開有關訴外人乙○○之部分另作特別約定，則上訴人等既明知系爭契約內有產權完整及使用完整之保證，就主張「其於簽約時有明確告知被上訴人系爭土地上存有法定迴車道之限制並為被上訴人所同意接受」等節，若確屬實，何以未如前開有關訴外人乙○○部分另作特別約定，並將之載明於系爭契約內，以適當排除保證條款並保障其權利？顯見，上訴人等上開主張，並不足採信。
（四）被上訴人否認於簽約時及簽約前有看過隔壁土地建築使用執照情形，且系爭土地上迴車道雖鋪設有柏油路，然遭占用，看不出有迴車道之現狀，依土地使用現狀，亦無法得知其受有法令限制。證人 張富復 於原審證稱所指迴車道係指第899之32地號土地，而非系爭土地，所以證人張富復並不知悉系爭土地上是否還有迴車道存在。
（五）本件被上訴人向上訴人等購入系爭土地後，即委由壬○建設有限公司建築開發，而依彰化縣政府府建管字第0000000000A號函觀之，可證被上訴人就所購系爭土地向彰化縣政府提出建築執照之申請，確曾因「申請興建房屋位置座落私設道路」為由，而遭彰化縣政府建設局予以退件，被上訴人始變更設計，將原私設道路位置予以留設。依原審委請子○鑑定公司之鑑定結果，被上訴人就此變更設計所失利益，即變更設計而減少可獲利益之價格落差為8,665,900元，可證被上訴人確實係因系爭土地上存有法定迴車道之限制而受有損害及失利益。
（六）另依建築技術規則建築設計施工編第3條規定，迴車道屬私設道路之一部分，且依內政部75年3月24日台內營字第368907號函釋，私設通路不得有擅自改道或變更形狀等情事；因此，被上訴人原申請案既已遭彰化縣政府建設局以「申請興建房屋位置座落私設道路」為由予以退件，自可認該局就被上訴人原申請案業已不予核發建築執照，被上訴人因此變更設計，將系爭迴車道保留始獲通過，本件瑕疵確實存在，自可歸責於上訴人等。至於彰化縣政府另函內政部就私設通路是否得擅自改道或變更，無論結果如何，均不影響被上訴人原申請案係因上開事由遭退件而變更設計之事實。
（七）參照最高法院94年度台上字第1112號裁判要旨，買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。依前開說明，本件買賣標的物係特定物，於系爭契約成立前即已存有法定迴車道之使用上限制，依社會經驗及交易常情，自有減少系爭土地通常效用之瑕疵，而上訴人等於締約時，竟因故意或過失而未告知被上訴人該瑕疵，致被上訴人不知有該瑕疵仍為購買，則上訴人等所為給付內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。原審就被上訴人所為不完全給付之損害賠償請求，全部予以駁回，核有認事用法之違誤，爰以系爭土地使用利益8,665,900元，扣除原審判決命上訴人等應給付被上訴人3,364,026元，就餘額5,301,874元之金額提起附帶上訴，以資救濟。
五、上訴人等於原審答辯以：
（一）被上訴人於簽約前已知系爭土地上有迴車道及私設道路，並收受補償訴外人 胡明德路 地款300,000元，且於買賣條件中約定以捐贈上開第899之26地號土地給彰化市公所作為補償，事後應不得以之為藉口請求減少價金及賠償：
１、本件被上訴人於93年間委由建商即訴外人 甘昭誠 （即被上訴人之配偶）出面向地主即上訴人等洽購彰化市○○段第899之32、899之53、899之56、899之57、900地號等5筆土地（被上訴人另行取得相鄰之同段第899之54、899之55、904之1、904之2、904之3、904之4等地號土地）規劃建築透天樓房。上開5筆土地均未臨接癸○路而為袋地，對外聯絡僅能通行第899之26地號私設巷道（即癸○路701巷，巷道寬度6公尺，長度約60公尺）；又上開土地上舖設有柏油路，作為第899之54地號所有人即訴外人胡明德通行之用。嗣訴外人甘昭誠表示要與訴外人胡明德洽談第899之54地號土地之合建事宜，並直接與訴外人胡明德處理，兩造乃約定於系爭土地買賣價金尾款中扣除300,000元，作為補貼訴外人胡明德路地款。
２、因上開5筆土地中第899之32地號土地已全部作為迴車道，訴外人甘昭誠遂表示無意購買。兩造僅就系爭土地簽定系爭契約；上訴人等於簽約前已告知訴外人甘昭誠系爭土地內有私設道路及迴車道，應由買受人自行查明位置（上訴人等因係繼承取得系爭土地，故並不清楚迴車道及私設道路之位置），訴外人甘昭誠當時還向上訴人等表示迴車道之位置可以移轉，沒有影響。訴外人甘昭誠且要求上訴人等將第899之26地號私設巷道捐贈地方主管機關，以利其與其他相鄰地主之合建開發，並作為迴車道之補償。由上可知，其確知系爭土地有迴車道及私設道路之情事。
３、又，訴外人甘昭誠購買土地興建房屋已有多年經驗，應熟稔相關建築技術法規；建築技術規則建築設計施工編第3之1條規定「私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道；迴車道視為該通路之一部份」、內政部88年6月17日88內營字第8873525號函說明二「按『私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道。』為建築技術規則建築設計施工編第三條之一所明文，其意旨係為避免私設通路內倒車距離過長，以維護通行安全。依上開規定，雙向出口之私設通路，無論長度多少均無須設置迴車道，至單向出口且長度超過三十五公尺之私設通路，如已於通路盡頭設置迴車道，則無須每三十五公尺設置乙處」。系爭土地從地籍圖上或許無法看出迴車道位置，但從第899之26地號土地上私設巷道係單向出口、長度約60公尺，可判斷必有迴車道之設置；依上開內政部函亦可知本件單向出口之私設通道，僅須設置1處迴車道，故被上訴人所委請設計規劃系爭建築者即訴外人 賴漢清 原設計平面圖乃將該迴車道移置第899之33地號上。
惟可能因於興建過程造成環境污染等其他原因，當地住戶提出檢舉，訴外人甘昭誠基於經濟考量，始變更平面圖之設計。
（二）被上訴人主張系爭土地上有部分作迴車道及私設道路使用，主張損害賠償，並以子○鑑定公司之鑑定報告書主張所失利益金額為8,665,900元，上訴人等並不同意：
１、被上訴人之建築若非有系爭土地上私設道路及迴車道以連接癸○路，亦無法請領建築執照興建房屋。況且被上訴人之原設計案並無違反建築法令，被上訴人係遭第三人以其他原因檢舉，致彰化縣政府基於其他因素考量要求被上訴人配合辦理，被上訴人基於利益考量，變更私設道路之寬度為7公尺，增設迴車道（原為2處，增設為3處），企圖提高房屋之販售價格及提升買屋者之購買意願。被上訴人雖有減少興建房屋之戶數，但相對房屋之單價提高，因此不能以此計算被上訴人所受損害數額。
２、系爭建築設計規劃者即訴外人賴漢清不具備建築師執照，對於建築相關法令及函釋未盡了解，誤以為原設計圖關於迴車道之設置有違反建築技術規則，因此要求被上訴人配合變更，以致增加不必要之費用。
３、子○鑑定公司之鑑定報告書純為建設公司利益考量所計算之損失，但兩造間係單純土地交易，建商取得土地後如何規劃，建物之建材或道路之寬度影響建物之售價，此等規劃設計，影響建築利潤，轉嫁地主實非公平。
六、上訴人等於本院補充陳述謂以：
（一）被上訴人確早已知悉系爭土地上，存有迴車道使用限制一事，且上訴人等就此情形亦提出相當之補償，依民法第351條規定，系爭契約訂立時，買受人即被上訴人已知物上存有權利之瑕疵者，出賣人即上訴人等不負瑕疵擔保責任，即便本件買賣標的物存有瑕疵，亦於買賣當時為被上訴人所明知：
１、系爭契約除特約事項有手寫約定：「乙○○所有坐落彰化市○○段○○○○○○○號，面積0.0380公頃土地壹筆捐贈地方機關作為道路使用」之外，其餘契約條款均係定型化約款；其中，第13條雖有記載：「乙方保證本契約產權完整，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利證明或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出主張任何權利查封時，應於甲方支付第貳次款前負責排除，並賠償甲方因此所受一切損害」等語，惟此尚難據認為上訴人等特別保證系爭土地未存有迴車道使用之限制。況且，上訴人等僅係土地出賣人，按理只要就出賣土地面積、價格與被上訴人意見一致即可成交，故若無特別情事，何須於系爭契約上手寫約定上開與系爭買賣無關之讓步內容，堪信上開讓步即係系爭土地存有迴車道使用限制之交換條件，被上訴人否認此事實，實屬虛言。訴外人乙○○於本院雖證稱：「…本來就是要作道路使用，捐給地方政府使用還可以減稅。」等語，惟此至多說明其願將本即作為道路使用之第899之26地號土地捐出之內心想法，難認其捐地與系爭土地存有迴車道使用限制二者無因果關係，蓋訴外人乙○○另於本院證稱：「他們買賣土地跟我無關，但是因為土地所有權人是我親姊妹，因為土地本來就是要作道路使用，反正早晚都是要捐給地方政府。」等語，其主觀上雖自認遲早要捐地，惟決定於系爭土地買賣之同時捐出，確實有考量到配合其親姊妹即上訴人等出售系爭土地之實際需要，益證訴外人乙○○捐地確係系爭土地存有迴車道使用限制之交換條件。
２、又，原審認定系爭土地存有迴車道使用限制，其地價損失高達3,364,026元，而上訴人等補貼訴外人胡明德土地款300,000元，以及訴外人乙○○願將第899之26地號土地捐贈地方機關作為道路使用，如此補償顯不相當，進而認定被上訴人確不知悉系爭土地存有上開限制。然系爭契約簽定當時，兩造乃本著和氣生財之意洽談，縱補償與市價有落差，只要雙方合意，補償並不需要依照市價行情，二者時空背景並不同，以此推論被上訴人確不知悉系爭土地上存有迴車道使用限制，過於輕率武斷。況訴外人乙○○所捐土地面積為380平方公尺，顯較被上訴人所主張之系爭迴車道使用受限面積322.41平方公尺還多，豈能謂補償顯不相當？且訴外人甘昭誠曾向上訴人表示「迴車道之位置可以移轉，沒有影響。」，其原先認定可與當地住戶談妥移轉迴車道位置，如此，上訴人等所提供之條件即可補償損失，未料其興建過程與週遭住戶產生摩擦，致移轉迴車道位置一事，未能取得當地住戶之同意，事後反而佯稱對該限制不知情，而向上訴人等請求賠償，本件應係被上訴人自己錯判情勢所造成。可證，被上訴人早知系爭土地存有迴車道使用之限制。
３、被上訴人自陳於訂約時即知系爭土地現狀有部分鋪設柏油路面，同時亦存有訴外人胡明德所搭建之鐵皮屋占用，對此情形，身為專門從事不動產買賣並建築房屋銷售專業人士之被上訴人豈可能不就土地現況瞭解究竟？被上訴人另稱「對土地認知事實上限制與知悉法令上的限制不同」，惟土地無事實上之使用，而有法令上使用限制時，或許買賣雙方會有忽略法令上使用限制之可能性，反之，買受人必會辨明土地是否有法令上之限制。甚且，系爭土地上現存之私設道路長度已達須設置迴車道之標準，為建築技術規則所明定，則以被上訴人係從事建築行業經驗豐富之人，對於建築法規必有高於一般人之認知程度觀之，其謂不知系爭土地上有迴車道法令使用限制問題云云，顯違常理。再者，證人張富復於原審已證述兩造簽約前一日，其確有聽聞雙方有討論到迴車道之問題，且現場履勘時，現場也有迴車道之使用情形，被上訴人因此才請訴外人賴漢清作調查。由此，益證被上訴人就系爭土地上存有迴車道使用限制，確屬知情，上訴人等於買賣當時已告知有迴車道之問題，只是因被上訴人之過失致未調查出迴車道之確實位置，上訴人並無故意不告知，亦未保證沒有迴車道。
４、被上訴人於支付尾款時，經上訴人等同意扣除300,000元作為路地之補償，倘該筆款項非係作為系爭土地上有迴車道設置之補償，訴外人胡明德亦未曾委託訴外人甘昭誠向上訴人等收取該款，則被上訴人收取該款之依據何在？況上訴人並無代訴外人胡明德支付任何款項之義務。且若僅單純係被上訴人須利用該899之26地號土地對外通行，被上訴人有何權利要求訴外人乙○○捐贈土地？若非作為迴車道設置之補償，訴外人乙○○又何須僅因被上訴人之要求即捐贈上開土地？
５、上訴人庚○○並稱：兩造洽談買賣時，上訴人等有拿南興段第899之17或18地號土地之建築使用執照給被上訴人看，此2筆土地上之建築物均係其所使用，其亦有帶訴外人甘昭誠勘查系爭土地現狀，系爭土地中之第900地號土地上有其經營之2間製香工廠，工廠旁均鋪設有柏油路與迴車道，被上訴人所述沒有帶他們去勘查土地現狀，與事實不符。而迴車道上根本沒有建築物，訴外人胡明德於第899之54地號前之迴車道上有搭蓋遮陽鐵皮，然地面仍可通行。
（二）被上訴人向彰化縣政府申請建築執照遭退件，與上訴人等無關：
１、彰化縣政府府建管字第0000000000A號函回覆，訴外人壬○建設有限公司就系爭土地申請建築執照，其中93年彰建字第34637、34653至34658號為彰化縣政府建設局以「申請興建房屋位置座落私設道路」為理由所退件。惟查，彰化縣政府更以「因建築執照申請案件退件檔案皆未留存原申請設計圖說，故無法判斷原設計案是否可核發建築執照」為由函覆查詢；可見「申請興建房屋位置座落私設道路」非必然不可申請建築執照，否則，彰化縣政府逕行向本院回覆「申請興建房屋位置座落私設道路，故無法核發建築執照。」等語即可，何須另函請內政部釋示？況且所謂「申請興建房屋位置座落私設道路」是否即為本案爭執之提供予鄰地工作迴車道使用之土地亦未有說明。
２、內政部營建署營暑建管字第0972902826號函文中，亦未認定系爭建築執照之申請是否因無許變更迴車道位置遭退件。且據上訴人等之瞭解，系爭土地上有迴車道，但迴車道並非無法作為建築及設計上使用，依彰化縣政府上開函文，無法證明被上訴人主張瑕疵所受之損害，與上訴人等出賣之土地上有迴車道有因果關係。被上訴人始終未就其申請建築執照遭退件之理由係因迴車道使用限制之問題所造成之事實舉證證明，其提起附帶上訴依據不完全給付之規定請求所失利益，即無理由。退萬步言，就算與迴車道法令上之使用限制有關，亦因上訴人等早已告知其事，故亦無物之瑕疵擔保責任及不完全給付之問題。
參、法院得心證理由：
一、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等六人，於93年6月4日與被上訴人辛○簽訂不動產買賣契約書，約定以每坪42,000元單價，將座落彰化縣彰化市○○段第899-53、899-56、899-57、900地號等4筆土地，以總價24,149,500元賣與被上訴人，被上訴人就上開不動產買賣契約書應付之買賣價款，均已給付完畢，並取得所有權登記。
（二）座落南興段第899-53、899-56、899-57、900地號等四筆土地，因上訴人等之前手 胡國材 出具土地使用權同意書，提供同段第899地號申請建築執照，供作其迴車道及私設道路使用面積總計約為322.41平方公尺（即第899-53地號土地提供之面積約為17.74平方公尺，第899-56地號土地提供之面積約為47.51平方公尺，第899-57地號土地提供之面積約為94平方公尺，第900地號土地提供之面積約為
163.16平方公尺）；又系爭土地上存有上開迴車道及私設道路之設置於系爭買賣契約成立前即已存在。
二、兩造之爭點：
（一）上訴人等六人出售予被上訴人系爭四筆土地，於買賣契約成立時，被上訴人是否知悉所購之土地上有迴車道之設置？又系爭四筆土地上存在有迴出道之設置，是否會構成物之瑕疵及不完全給付？
（二）上訴人等若應負物之瑕疵擔保責任或不完全給付之損害賠償責任時，被上訴人所能請求減少之價金或損害賠償之金額為何？茲分述如下：
（一）上訴人等六人出售予被上訴人系爭四筆土地，於買賣契約成立時，被上訴人是否知悉所購之土地上有迴車道之設置：
１、按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。又契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，此有最高法院86年度台上字第3042號判決及17年上字第1118號判例可資依循。
２、經查，兩造於93年6月4日所簽訂之不動產買賣契約書上印有「彰化縣地政士公會會員專用」等字（見原審卷一第8頁），固足認系爭不動產買賣契約書為通用之範例；惟系爭不動產買賣契約書第13條關於：「乙方（即上訴人丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○等6人）保證本約產權完整，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利證明或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出主張任何權利查封時，應於甲方（即被上訴人）支付第貳次款前負責排除，並賠償甲方因此所受一切損害」之約定；乃有關買賣標的產權完整之約定，此為一般不動產買賣契約書必然約定之事項。而上訴人自承於出售系爭土地時已知道系爭土地上存有供隔鄰建築使用之迴車道，僅不知迴車道之位置；則上訴人等果於系爭買賣契約訂立時，業已告知被上訴人所購買之系爭四筆土地上存在有使用上限制（設有私設道路及迴車道）之瑕疵，因上開瑕疵之存在影響雙方之權益何等重大，按諸一般土地買賣之經驗法則，上訴人等若不願負擔上開物之瑕疵擔保責任，理應於契約內載明；惟遍查系爭買賣契約文義中就上開瑕疵之免責隻字未提。再參以，兩造於系爭不動產買賣契約書「其他特約事項欄」約定「乙○○所有座落彰化市○○段○○○○○○○號，面積0.0380公頃土地壹筆捐贈地方機關作為道路使用」等語（見原審卷一第13頁）；兩造既能就前開有關訴外人乙○○之部分另作特別約定，則上訴人等既明知系爭契約內有產權完整及使用完整之保證，就其所抗辯「其於簽約時有明確告知被上訴人系爭土地上存有法定迴車道之限制並為被上訴人所同意接受」等節，若確屬實，何以未如前開有關訴外人乙○○部分另作特別約定，並將之載明於系爭契約內，以適當排除保證條款並保障其權利？是本件買賣契約之文義既已明訂上訴人等就物之瑕疵願負『保證』之責，復未就系爭買賣土地上存在私設道路及迴車道之權利瑕疵，約定免除上訴人之權利瑕疵擔保責任；即不容上訴人等反捨契約所用之辭句而更為曲解被上訴人無瑕疵擔保請求權，是被上訴主張上訴人等於出售系爭土地前，確未告知被上訴人系爭土地上存在有使用上限制瑕疵之情事，堪予採信。上訴人等一再辯稱：被上訴人於簽約前即已明知系爭四筆土地上存在有迴車道使用之限制，而仍願意購買云云，即屬無據，洵無可採。
３、上訴人雖以：⑴兩造約定於系爭土地買賣價金尾款中扣除300,000元，作為補貼訴外人胡明德路地款；⑵於買賣條件中約定以捐贈上開第899之26地號土地給彰化市公所作為補償；⑶證人張富復於94年11月24日在原審之證詞；⑷證人 詹堉鍟 於95年4月17日在原審之證詞；⑸從土地之現況即可知系爭土地上已經有迴車道之使用限制等為證，抗辯被上訴人於購買系爭土地時確已知悉其上存有迴車道設置之使用上限制之瑕疵。惟查：
⑴上訴人所提出由上訴人甲○○記載補貼胡明德路地款30萬元
之簽收支票明細表（見原審卷一第42頁），其上並無任何有關被上訴人於購買系爭土地時『已知』存有迴車道使用限制之記載。另系爭不動產買賣契約書「其他特約事項欄」約定「乙○○所有座落彰化市○○段○○○○○○○號，面積0.0380公頃土地壹筆捐贈地方機關作為道路使用」等語（見原審卷一第13頁）；並未約定係以乙○○捐贈上開第899之26地號土地給彰化市公所作為補償系爭土地存有迴車道使用限制之瑕疵。且證人乙○○於本院準備程序證稱：「（問：第899之26地號土地本來是否就是作道路使用？）是。」「（問：何以要你同意捐給政府機關？）本來就是要作道路使用，捐給地方政府使用還可以減稅。」「（問：同意作道路使用是否出自自願？）他們買賣土地跟我無關，但是因為土地所有權人是我的親姊妹，因為土地本來就是要作道路使用，反正早晚都是要捐給地方政府。」「（問；兩造簽訂買賣契約時，有無談到買賣土地上已經有提供第三人設置迴車道供作通車之用？）我不知道。土地買賣之後，土地如何設計是買受人的事，與我們無關。」等語（見本院卷第47頁反面）。足證，系爭不動產買賣契約書關於乙○○捐贈其所有上開第899之26地號土地給地方機關作為道路使用之約定，與系爭土地存有迴車道使用限制乙事無關，更非作為補償系爭土地存有迴車道使用限制之瑕疵。是上訴人以補貼胡明德路地款30萬元及訴外人乙○○願將坐落同段第899之26地號土地乙筆捐贈地方機關作為道路使用為由，遽以抗辯被上訴人確已知悉系爭土地上確存有迴車道使用之限制云云，自不足採。
⑵上訴人所舉證人張富復（即上訴人丙○○之先生）於原審94
年11月24日到庭證述：「契約簽訂的前半段我沒有參與，一直到簽約前被告甲○○、被告庚○○有到我家去洽談討論，甘昭誠是到簽訂契約的前一天才到我家跟所有被告洽商，那一天有談到胡明德補償的事情及迴車道的事情，因為甘昭誠有到被告甲○○的公司，被告甲○○有跟甘昭誠說過迴車道的事情。甘昭誠說有一塊地上面有迴車道的那一塊899-32土地他不要洽購，另外也有談到私設道路即指乙○○要捐贈地方政府的土地的事情。已鋪柏油路部分的土地部分，當天只有說要怎麼補償胡明德而已，並沒有探討說已經被其他建案規劃作為道路使用，沒有辦法使用。」「洽談當天我沒有看圖面資料，當天有說899-32這一塊有迴車道他不要買，也有提到另有一塊地也有迴車道佔用到，所以要用899-26捐贈給政府作為補償。」「他們所說的迴車道的正確位置及大小我並非很清楚，但是並沒有提到整條柏油路都是作為迴車道的事情。」「洽談當天甘昭誠先生在我家時有說迴車道可以遷移位置，但為何提及此項問題我已經忘記。我所說的迴車道就是899-32這一塊土地，至於其他土地上面是否有迴車道佔用，我不清楚，至於剛才所述另有一部分迴車道佔用，這都是聽雙方當事人在說的，我並不清楚。」等語（見原審卷一第119、120頁）。是依證人 張富之 證述，其所指迴車道係指第899之32地號土地，而非系爭土地；證人張富復並不知悉系爭土地上是否還有迴車道存在。
⑶證人詹堉鍟於原審95年4月17日到庭證稱：「（問：證人有
無參與兩造購買系爭土地的任何協調過程？）沒有參與。」、「（問：此迴車道之位置位於何處？如何調查？）法規並沒有規定要將迴車道畫出來，首先會調同一案中緊鄰的899-25地號的建築物謄本，建物謄本中有記載使用執照號碼，再到建管課調取使用執照號碼的圖，如果調得到就可以知道迴車道的位置。」、「（問：依據地籍圖謄本及照片資料可否知道900地號土地上面有迴車道？）沒有辦法，一定要如前述到建管課調取旁邊土地上同一宗起造之建築物的使用執照才知道。」等語（見原審卷一第189、190頁），足見證人詹堉鍟上開證言亦無法證明被上訴人於簽約時確已知悉系爭土地上確存有迴車道之使用限制。
⑷依系爭土地之相關地籍圖，並無法看出系爭土地上面有迴車
道存在，須至建管課調取旁邊土地上同一宗起造之建築物的使用執照，才能知道等情，業據證人詹堉鍟證述明確，並有系爭土地之相關地籍圖及系爭土地相毗鄰即同段899地號土地申請建造執照所檢附之配置圖可參（見原審卷一第15、17頁）。又系爭土地上迴車道雖鋪設有柏油路，惟同時亦存有訴外人胡明德所搭建之鐵皮屋占用；又系爭土地上舖設有柏油路，係作為第899之54地號所有人即訴外人胡明德通行之用，亦為上訴人所自承；則被上訴人主張依系爭土地之現狀，看不出有迴車道之現狀，堪予採信。上訴人抗辯依系爭土地之現況即可知系爭土地上已經有迴車道之使用限制云云，尚不足採。至上訴人庚○○雖另稱：兩造洽談買賣時，上訴人等有拿南興段第899之17或18地號土地之建築使用執照給被上訴人看，此2筆土地上之建築物均係其所使用，其亦有帶訴外人甘昭誠勘查系爭土地現狀，系爭土地中之第900地號土地上有其經營之2間製香工廠，工廠旁均鋪設有柏油路與迴車道，被上訴人所述沒有帶他們去勘查土地現狀，與事實不符云云；然為被上訴人所否認。且依上訴人庚○○上開陳述，上訴人必然知道系爭土地上迴車道之位置，此與上訴人抗辯買賣當時有告知被上訴人系爭土地上有迴車道，僅不知道迴車道之位置云云，顯不相符。是上訴人庚○○，此部分之抗辯，亦不足採。
⑸另證人胡明德於原審94年10月27日到庭證稱：「當時被告先
賣給甘昭誠（原告之配偶）之後，甘昭誠來跟我談換地的事情，以土地跟他合建換一間房子，我再補貼甘昭誠五十萬元」、「我是一直到甘昭誠合建都已經談妥很久之後，甘昭誠要開始興建時，鄰地的人拿出有關迴車道設計的圖面資料表示路地及迴車道應該保留，我才知道有這事情，看到圖面當時被告方面也有人在場，甘昭誠也有在場，當時甘昭誠沒有說什麼話就離開，事後我有聽到別人說甘昭誠有表示說他向被告買的是實地，而不是這些有迴車道限制建築的的地」等語（見原審卷一第96、97頁）；另證人賴漢清於94年11月24日到庭證述：「我目前從事建築設計，兩造系爭案件之建築規劃確實是我幫辛○公司設計規劃。我在買地之前就有先幫辛○作草圖規劃，當時有先申請地籍圖與地籍謄本，但當時沒有辦法由那些資料看出問題。」、「原告買地之後就正式委託我畫圖，畫圖時因為不知道有迴車道或作為道路用地的情況，故以此情況之下畫圖，有去縣政府申請建造執照，送件時間是去年，送件後，在審查圖樣之前，縣政府會委託外面的建築師預審，預審過了以後才可以送件掛號，縣府承辦人員在我送件掛號後，告訴我說，在我送件之前一個月左右已經先行調取附近建照，並提示給我看，我才知道有此情況。」、「我知道這情況之後，我先打電話跟甘昭誠說這情況，印象中，電話中他的語氣很驚訝，說怎麼會有這樣的情況，就約到我的事務所談這件事情如何處理。」、「在這情況發生之前，設計規劃中辛○、甘昭誠並沒有向我洽談過迴車道移轉位置的問題。」等語（見原審卷一第117頁）；此外證人 侯有美 於原審94年11月24日亦到庭證稱：「我從事地政士工作；原證一的買賣契約書是在我的事務所，由我幫他們作草擬的工作，後續的過戶也是我辦的。」、「原告跟被告買的土地要利用乙○○的899-26地號通行，故契約書才有此項約定，我幫雙方簽立買賣契約書及後續過戶當中並沒有聽到雙方提及迴車道及道路的情況，且我也沒有到現場去看過，是雙方談好之後才來我這裡簽契約的。」等語（見原審卷一第118、119頁）。是由證人胡明德、賴漢清、侯有美等人上開證言，更足證明被上訴人於簽約時並不知悉系爭土地上確存有迴車之使用限制，是被上訴人主張其於購買系爭土地時尚不知系爭土地負有使用上的法令限制等語，應堪採信。
（二）系爭四筆土地上既存在有迴車道之使用限制，是否會構成物之瑕疵及不完全給付：
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。
凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用、或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號裁判要旨參照）。
２、本件上訴人等所出賣予被上訴人之系爭四筆土地，部分均已提供鄰地（即同段第899地號土地）供作迴車道及私設道路使用，其面積總計約為322.41平方公尺（即第899-53地號土地提供之面積約為17.74平方公尺，第899-56地號土地提供之面積約為47.51平方公尺，第899-57地號土地提供之面積約為94平方公尺，第900地號土地提供之面積約為163.16平方公尺），顯然已不能作為原來建地之使用，則不僅其契約預定效用有所減少，抑且減低其經濟上之價值，對買受人而言，自屬構成物之瑕疵。又本件買賣標的物係特定物，於系爭契約成立前即已存有法定迴車道之使用上限制，依社會經驗及交易常情，自有減少系爭土地通常效用之瑕疵，而上訴人等於締約時，竟因故意或過失而未告知被上訴人該瑕疵，致被上訴人不知有該瑕疵仍為購買，則上訴人等所為給付內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。
３、被上訴人主張其向上訴人購買系爭土地後，並經整合購置週邊土地（即同地段第900之1、904之1、904之2、904之3、904之4等地號土地），即併同委由壬○建設有限公司進行整體建築規劃，作為建築基地；然於規劃完成送請核准相關建築執照時，因彰化縣政府建管人員告知被上訴人所購系爭土地上，已有部分土地係供作隔鄰申請建築執照時所必需之迴車道及道路使用空間，依法不得再為重複使用，要求被上訴人辦理設計變更；被上訴人只能依法保留迴車道及道路使用空間之位置而變更設計等情，除據證人賴漢清於原審證述明確外，並經彰化縣政府府建管字第0000000000A號函回覆本院稱：「…壬○建設有限公司就旨揭900地號土地向本府提出建築執照之申請，本府建設局之收文字號為93年彰建字第34637至34675及94年彰府字第145660、146661號，其中93年彰建字第34637、34653至34658號為本建設局所退件，退件理由為「申請興建房屋位置座落私設道路」，因建築執照申請案件退件檔案皆未留存原申請設計圖說，故無法判斷原設計案是否可核發建築執照。」（見本院卷第61頁）。足認被上訴人就所購系爭土地向彰化縣政府提出建築執照之申請，確曾因「申請興建房屋位置座落私設道路」為由，而遭彰化縣政府建設局予以退件。另依建築技術規則建築設計施工編第3條規定，迴車道屬私設道路之一部分，且依內政部75年3月24日台內營字第368907號函釋，私設通路不得有擅自改道或變更形狀。被上訴人原申請案既已遭彰化縣政府建設局以「申請興建房屋位置座落私設道路」為由予以退件，自可認該局就被上訴人原申請案業已不予核發建築執照。則被上訴主張其因此變更設計，將系爭迴車道保留始獲通過，堪予採信。是本件系爭四筆土地上存在有迴車道之使用限制瑕疵確實存在，且屬可歸責於上訴人。至於彰化縣政府另函內政部就私設通路是否得擅自改道或變更予以釋示，內政部營建署營暑建管字第0972902826號函覆:「…本案得否申請變更迴車道位置，涉原核准建築執照之個案事實認定及建築法、建築技術規則、建築管理自治規則等相關，須就個案事實查明核處」（見本院卷第89頁），均不影響被上訴人原申請案遭彰化縣政府建設局以「申請興建房屋位置座落私設道路」為由予以退件之事實。
（三）上訴人等應負物之瑕疵擔保責任時，被上訴人所能請求損害賠償之金額為何：
１、按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」；「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」民法第360條、第226條第1項、第227條所明定。另依系爭不動產買賣契約書第13條約定：「乙方保證本約產權完整，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利證明或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出主張任何權利查封時，應於甲方支付第貳次款前負責排除，並賠償甲方因此所受一切損害」。次按，「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，亦為民法第216條所定。
２、本件上訴人等出賣予被上訴人之系爭土地上存有上開迴車道及私設道路之使用上限制之瑕疵，被上訴人原申請建築執照案復遭彰化縣政府建設局以「申請興建房屋位置座落私設道路」為由予以退件，而變更設計，是被上訴人主張依系爭不動產買賣契約書第13條約定、民法第227條規定請求上訴人等賠償其所失利益（即變更設計而減少可獲利亦之價格落差），即屬有據。經查，系爭四筆土地供作鄰地第899地號土地作為迴車道及私設道路使用面積總計約為322.41平方公尺（即第899-53地號土地提供之面積約為17.74平方公尺，第899-56地號土地提供之面積約為47.51平方公尺，第899-57地號土地提供之面積約為94平方公尺，第900地號土地提供之面積約為163.16平方公尺），此有子○企業發展鑑定顧問有限公司（下稱子○公司）於95年10月16日所出具子○剛字第14384-A號函乙份附卷可稽（見原審卷二第67至70頁）；且為兩造所不爭執。而系爭土地因部分面積須提供隔鄰土地作為迴車道及私設道路使用，而受有無法自由使用規劃之影響，則系爭土地於「未存在迴車道及道路用地」情形與「存在迴車道及道路用地」情形，經原審依職權委託子○鑑定公司鑑定，經該公司參酌市場收益、成本、都市計劃等資料中選擇數個類似之案例，就其差異條件逐項比較，並參考影響研究土地價值因素與形成之因素：⑴臨街寬度⑵地段座落⑶臨街街寬⑷臨路深度⑸使用效率⑹交通情況⑺里鄰環境⑻發展性等，再以替代原則、深度遞減率作為比較分析，作成土地開發分析法推估地價表（見鑑定報告書第17、18頁），依據變更前與變更後兩表推算可獲利益，共減少8,665,900元，而推定本勘估土地損失利益為8,665,900元，此有上開鑑定報告書可稽。被上訴人主張其因系爭土地上存有法定迴車道之限制，而須變更設計，致受減少利益8,665,900元之損失，自堪採信。是被上訴人提起附帶上訴及擴張聲明請求上訴人再給付所失利益5,301,874元（即8,665,900元－3,364,026元＝5,301,874元），自屬有據。
三、綜上所述，被上訴人主張上訴人等於出售系爭土地前，未告知系爭土地上存有法定迴車道之使用上限制瑕疵，致其須變更設計，而受有預期利益之損失等情，堪予採信。從而，被上訴人依據系爭不動產買賣契約書第13條約定、民法第360條、第226條第1項、第227條規定，請求上訴人再給付所失利益5,301,874元及其中1,933,959元自起訴狀繕本送達翌日即94年6月11日起，其中3,367,915元自附帶上訴狀繕本送達翌日即96年8月9日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。至被上訴人請求上訴人再給付3,367,915元超過自96年8月9日起算之法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付3,364,026元及其法定利息，並依兩造陳明各酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人上開給付部分及假執行宣告部分，核無不當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴及擴張聲明請求上訴人再給付5,301,874元本息部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為被上訴人敗訴之判決，自有未洽。被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果並無影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月9日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
附帶上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳桂芬中華民國97年9月9日
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