裁判字號：最高法院94年台上字第6985號刑事判決
裁判日期：民國94年12月09日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六九八五號
上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月二十五日第二審更審判決（九十四年度少連上更㈠字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七二四、一七五五八號、八十九年度偵字第一一六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯（一行為同時觸犯行使變造特種文書及行使偽造私文書罪）及牽連犯之規定（另牽連觸犯行使偽造私文書及詐欺得利罪），從一重論處上訴人以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣參萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及宣告扣案之0000000000號行動電話壹具、未扣案之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話肆具、「和信ＯＮＬＩＮＥ超值二○○服務申請表」上偽造之「吳○峰」、「譚○輝」簽名各壹枚均沒收。係依憑上訴人於警詢及偵查中之部分自白（坦承其自民國八十八年九月底，受僱於「 小偉 」，負責接聽電話，客人撥打報紙刊登之第0000000000號行動電話即轉接至0000000000號行動電話由其接聽，其明知客人點召女子係為從事性交易，仍與客人約妥地點，以0000000000號行動電話聯絡「小偉」，由「小偉」安排女子外出賣淫，媒介之性交易一次收費新台幣《下同》五千元，及案發時其居住於桃園縣八德市○○路○段○○○號四樓等情不諱）、證人吳○峰、譚○輝、林○祥及「 鄭女 」（000年生，姓名、年籍及住所詳卷）之證言、卷附之台灣大哥大股份有限公司八十九年十月五日八九資警○○○○○號函、「和信ＯＮＬＩＮＥ超值二○○服務申請表」影本二紙及其上黏貼之吳○峰、譚○輝身分證影本二紙、桃園縣八德市戶政事務所八十九年十月四日桃德戶字第○○○○號函、中國時報八十九年八月十五日（八九）時 廣石 字第○○○號函及八十八年十一月九日廣告影本一份、和信電訊股份有限公司八十九年十月三十一日函及電話費帳單八紙，暨扣案之0000000000號行動電話壹具等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認犯行所持之辯解，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨就意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易及行使偽造私文書部分略稱：其未媒介女子與人性交易，只是接到電話通知後前往警局為「鄭女」辦理交保，「鄭女」並非透過其接聽之媒介電話前往應召，況其係自首，原判決量處有期徒刑一年八月，實屬過重等語。惟原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已論述甚詳，上訴意旨對於原判決認事用法究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指明，徒執陳詞，為單純事實上之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決已認定上訴人係自首，予以減輕其刑，並具體審酌上訴人前有違反麻醉藥品管理條例犯罪紀錄，所為破壞社會善良風氣，及審判中否認犯罪，態度欠佳，惟上訴人僅擔任接聽電話、聯絡「小偉」之工作，賺取薪水等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，其所處之刑並未逾越法定刑之範圍，復無濫用量刑權限之情形，自不能指為違法。上訴意旨對原審刑罰權運用之職權行使，任意指摘，亦非合法之上訴之理由，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人以一行為同時觸犯行使變造特種文書罪，及另牽連犯詐欺得利罪部分，經核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易及行使偽造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於行使變造特種文書及詐欺得利部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十四日
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