裁判字號：最高法院94年台非字第273號刑事判決
裁判日期：民國94年12月09日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二七三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年六月十日第二審確定判決（九十三年度上訴字第九二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九０二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題（最高法院二十八年上字第二三七六號判例參照）；又隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。（最高法院二十八年滬上字第三一號判例參照）。查本件被告與告訴人兩造合夥關係存續中，被告持有或保有告訴人所交付之合夥款項，為屬合法持有，且合夥關係尚未終止，合夥事務尚未了結或清算，告訴人原無請求返還出資或清償之權利，原確定判決竟以業務侵占罪相繩，顯屬違誤。縱據原確定判決所敘被告花費新台幣（下同）二百萬元購買蘇鐵鳳尾蕉種子，但向告訴人謊稱所出資之三百四十萬元均用以購買蘇鐵鳳尾蕉種子等情，揆諸首揭理由，系爭款項為告訴人因合夥關係所交付被告，屬合夥財產，告訴人並非所有人，被告亦非為告訴人持有，與侵占罪之構成要件不合，且雙方在當時未經會算，被告無易持有為所有之事實，而純係民事行為，殊屬明顯。原判決遽論以業務侵占罪責，自有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題。故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤。本件原確定判決認定被告甲○○與告訴人 陳宏雄 於民國八十五年三月十三日簽訂「合夥契約書」，共同經營種植蘇鐵外銷事宜，雙方約定由被告負責採購蘇鐵種子、銷售及種植之技術指導，陳宏雄則負責農場對內之總務及財務工作，簽約後陳宏雄即於同年三月十四日、四月十五日，依約分別電匯二百四十萬元、一百萬元入不知情之 江謝秀蘭 （被告之母）設於台北銀行股份有限公司南港分行之帳戶，以交付被告購買蘇鐵種子之用。被告取得上開款項後，僅用其中二百萬元購買蘇鐵鳳尾蕉種子，所剩餘一百四十萬元，並未依約繳回農場供陳宏雄統籌支付經營農場之用。被告明知其負責合夥採購業務所持有之合夥金額，屬於職務上保管之物，竟意圖為自己不法之所有，於同年五月雙方欲增資而會算支出金額時，謊報購買蘇鐵鳳尾蕉種子一項即支出六百七十八萬三千三百九十元，以「以少報多」方式免其實際出資，並將業務上所持有陳宏雄交付之餘款一百四十萬元侵占入己，挪為私用等情。依此一認定之事實，被告原雖基於業務關係而合法持有合夥財產，但以「以少報多」方式，免除其出資，並將所持有之合夥財產一百四十萬元侵占入己，顯已變更持有之意思為不法所有之意思，其所侵占者屬告訴人交付已成為合夥財產之款項，自與業務侵占罪之構成要件相符，此與合夥事務尚未了結或清算，告訴人有無請求返還出資或清償之權利無關。故告訴人非被告侵占合夥財產之所有人，被告非為告訴人持有本件之合夥財產，自不成立普通侵占罪，乃屬當然。至於非常上訴意旨所援引之本院二則判例，旨在說明合夥人退夥經清算後縱有出資返還請求權，在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非退夥時當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，不生侵占問題；至於出名營業人關於營業上所收取之款項，仍屬其所有，並非由隱名合夥人直接取得所有權，縱令出名營業人將該款項據為己有，並未分給隱名合夥人，亦與侵占他人所有物之條件不合，不成立業務侵占罪，均與本件被告侵占業務上所持有之合夥財產之情形不同，自不能比附援引。是原判決依其確認之事實，適用法律，認被告所為，應成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，因而維持第一審論處被告業務侵占罪刑之判決，於法並無違誤。非常上訴意旨，以原判決有適用法則不當之違法，指摘原判決違法，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十日
Ｒ