裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1494號刑事判決
裁判日期：民國95年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1494號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1825號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案仿ＧLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、直徑8.96MM金屬彈頭之土造子彈參顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）93年8、9月間某日，在高雄市○○街之某模型槍店，以新台幣（下同）6,900元之價格，購入仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍1支及子彈8顆。詎其明知具有殺傷力之可發射金屬或子彈槍枝及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得製造及持有，於購入該玩具手槍後至93年11月上旬間之某日，經不知名友人介紹得知真實姓名年籍不詳綽號「博仔」及其友人等成年男子有改造槍枝能力，竟與「博仔」及其友人基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，於同年11月上旬某日，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號斜對面之「好力旺檳榔攤」，以5萬元之代價，將該購得之玩具手槍、子彈，委由「博仔」之不詳姓名成年男子，代為尋覓其不詳姓名之成年男性友人予以改造成具有殺傷力之槍枝。「博仔」及其友人乃以將該玩具手槍槍身換裝土造金屬槍管組合而成可發射適用子彈具有殺傷力之改造手槍及換裝直徑8.96MM（共4顆，業已試射1顆認具有殺傷力）、8.63MM（1顆業已試射，認不具殺傷力）、8.62MM（1顆，業已試射認具殺傷力）金屬彈頭之方式，改造上開槍、彈。至約1、2星期後之94年1月中、下旬某日，在該「好力旺檳榔攤」，「博仔」即將改造完成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈6顆及口徑9MM之制式子彈2顆（業均已試射，認均具殺傷力）交予甲○○持有。嗣於94年4月12日中午12時25分許，在上開「好力旺檳榔攤」，為警持搜索票查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支、具殺傷力之土造子彈5顆、制式子彈2顆及不具殺傷力之土造子彈1顆。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何共同製造上開槍、彈犯行，辯稱：該槍彈是「博仔」的朋友欠伊5萬元，才與「博仔」一起拿給伊抵押的，並不是伊要「博仔」去製造的云云。惟查上揭事實，迭據被告於警、偵訊及原審審理時均坦承不諱（見偵查卷第6頁、第66頁、原審卷第49頁），並有改造手槍1支及子彈8顆扣案可佐；又該改造手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿GLOCK廠
17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；另扣案之8顆子彈，其中4顆係換裝直徑8.96MM金屬彈頭而成立土造子彈，經採樣試射1顆，認具有殺傷力；其中1顆係由玩具金屬彈殼加裝直徑8.63MM金屬彈頭而成之土造子彈經試射，認不具殺傷力；其中1顆係直徑8.62MM金屬彈頭之土造子彈，經試射認具殺傷力；另其中2顆係口徑9MM之制式子彈2顆，業均試射，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年5月2日刑鑑字第0940066113號槍彈鑑定書附卷足憑（見偵查卷第56頁至第63頁）。被告自白係請「博仔」及其友人改造玩具手槍之槍管，亦與上開槍彈鑑定書所載扣案之改造手槍係換裝土造金屬槍管等情相符（見偵查卷第66頁），而其上開自白又無何出於非自由意願之情形，自堪採為認定被告犯罪事實之證據。又被告於93年8、9月間購入上開玩具槍、彈，遲至93年11月上旬某日，始持交「博仔」及其友人改造，已如上述，是被告如於購入該玩具槍、彈時即已與「博仔」及其友人有改造成具殺傷力手槍之犯意聯絡，衡情應於取得該玩具槍彈後即交予「博仔」及其友人改造，焉有經過2月始交予「博仔」及其友人改造之理？又被告係經友人介紹始知「博仔」及其友人具改造槍枝能力，已據其供承在卷（見偵查卷第44頁），故被告應係於購得該玩具手槍後至93年11月上旬間某日，與始「博仔」及其友人達成共同改造本件槍彈之謀議，而推由「博仔」及其友人負責實際改造工作甚明。被告上開所辯，顯係避重就輕之飾詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已於94年1月26日公布，並自同年月28日生效，該條例修正前第11條第1項「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」之規定，業經移列至修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」，且法定刑係由「5年以上有期徒刑」修正為「處無期徒刑或5年以上10年以下有期徒刑」，則修正後之法定本刑重於修正前之法定本刑，是被告行為後，法律已有變更，比較新舊法結果，以舊法刑度較輕有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項處罰。至於同條例第12條並未修正，自無比較新舊法之問題。是核被告所為，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可製造具有殺傷力之子彈既遂罪。
被告製造之子彈雖有部分（1顆）尚未具有殺傷力，然此部分已為其製造具有殺傷力之子彈之高度既遂行為所吸收，不另論低度之未遂行為。被告製造槍、彈後加以持有之行為，應為製造行為所吸收均不另論罪。被告就制式子彈2顆與上開改造子彈既屬同時持有該等子彈，自仍屬單一之持有行為，改造子彈之持有既為製造所吸收，制式子彈之持有自無割裂論罪之理，是此部分亦不另論罪。又被告1次製造多顆子彈，為接續犯，屬實質上一罪。又被告同時以一行為製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院92年度台上字第6766號判決參照）。本件被告自承係因朋友介紹，得知綽號「博仔」之不詳姓名成年男子及其友人會改造槍枝（見偵查卷第44頁），乃將其購得之玩具手槍及子彈交予綽號「博仔」之不詳姓名男子及其友人改造，則被告與綽號「博仔」之不詳姓名成年男子及其友人間，顯然在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，自有製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡及行為分擔，被告就上開犯行，與綽號「博仔」之不詳姓名成年男子及其友人間，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按刑法第59條所規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為予以宣告法定低度刑期尤嫌過重時，始可適用刑法第59條，以其犯罪情狀可憫恕，予以酌量減輕其刑（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。本件被告無故任意製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安足以造成重大危害，且國內多年來雖經警政單位宣導報繳槍枝，但非法持有槍彈情形仍極為氾濫，槍擊案甚而殺警等挑戰公權力之新聞，亦非偶見，而依被告製造槍彈之客觀觀察，難認有特殊之原因與環境足以引起一般之同情，自無從認為有情輕法重、情堪憫恕之事由，本院自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟：①被告於93年8、9月間購入上開玩具槍彈時，尚無與「博仔」及其友人有改造該槍彈之犯意聯絡與行為分擔，已如上述，原判決認被告與「博仔」及其友人於被告購入上開玩具槍彈時已有改造本件槍彈之犯意聯絡與行為分擔，尚有未洽。②本件扣案之直徑8.96MM金屬彈頭之土造子彈共有4顆，其中
1顆已因試射而失其違禁物之性質，自不應依違禁物之規定予以宣告沒收，原判決漏未敘明該顆子彈不予宣告沒收之理由，同有未合。被告上訴意旨否認共同製造槍彈犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院自應予以撤銷改判。審酌被告名知槍彈係政府明令管制之危險物品，竟漠視法令，無故與人共同製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，嚴重危害社會治安，惡性非輕，惟其前尚無犯罪處刑之犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查，又未持上開手槍犯罪或其他危害他人安全之行為，，犯罪後於警詢及偵查及原審審理中均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；扣案仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支及直徑8.96MM金屬彈頭之土造子彈3顆均具殺傷力，有上開槍彈鑑定書在卷可憑，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收。扣案另具有殺傷力之制式子彈2顆及直徑8.96MM、8.62MM金屬彈頭之改造子彈各1顆，均已試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，已非違禁物；直徑8.63MM金屬彈頭之改造子彈1顆業已試射，且不具殺傷力，是上開子彈5顆均不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告持有撞針之行為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經持有槍彈主要組成零件罪云云。
惟扣案之撞針1個，經原審依職權送請內政部鑑定之結果，認係屬玩具金屬撞針，並非內政部依86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件等情，有內政部94年7月14日內授警第0000000000號函1份在卷可稽（見原審卷第35頁）。扣案之撞針1個既非槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項所規範之槍彈主要組成零件，公訴人認被告持有該撞針該當上開構成要件，容有誤會。惟公訴人認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年1月11日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月11日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。