裁判字號：最高法院94年台上字第291號刑事判決
裁判日期：民國94年01月20日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二九一號
上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十六日第二審判決（九十年度少連上訴字第二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七二四、一七五五八號，八十九年度偵字第一一六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○所為科刑之不當判決，改判論處上訴人共同以意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告經第二審法院合法傳喚，無正當理由而不到庭者，固可不待其陳述逕行判決，但仍須開庭經過調查證據，與到庭檢察官或自訴人一造之辯論終結程序為之，方始適法（四十七年台上字第七七八號判例參照）。本件原審於民國（下同）九十一年三月十二日上午進行審判程序，上訴人並未到庭，有上開審判筆錄之記載可考。而觀之上開筆錄僅籠統載述：「審判長調查證據。」、「審判長諭知：本案甲○○部分調查證據完畢，被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述開始辯論。」並未見就據以認定上訴人有罪之相關證據，有於審判期日顯出於審判庭，並為調查證據程序之記載（見原審卷第二三四頁），尚難認已合法踐行訴訟程序。㈡、次查原判決係以上訴人於八十八年十月二十七日及同年十一月九日，分別媒介未滿十八歲之 鄭女 及已滿十八歲之女子林○英予員警林○祥及林○章所喬裝之尋芳客，而認定上訴人以一行為同時觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項與刑法第二百三十一條第二項之罪（原判決第一五頁第二行誤載為刑法第二百三十二條第二項），構成想像競合犯。惟就上訴人媒介未滿十八歲之鄭女，觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項部分，尋芳客既係由員警林○祥所喬裝，上訴人所媒介之該次性交易，並未完成交易，應屬未遂犯。而兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項既無處罰未遂犯之規定。原判決逕以認定構成兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業犯罪責，尚有未合。以上或為本院得依職權調查之事項，或為上訴意旨所指摘，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決分別以有一罪或裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回，以符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十七日
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