裁判字號：最高法院94年台上字第6998號刑事判決
裁判日期：民國94年12月09日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六九九八號
上訴人甲○○
（另案在台灣台南監獄台南分監執行中）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第七三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 李健銘 、 李龍賢 父子於第一審之供述及指證，足以證明行竊者為上訴人甲○○本人，佐以台南縣警察局白河分局受理各類案件紀錄表所載案發時間民國九十三年十月四日一時三十分，報案時間一時三十五分，一時三十五分派遣警員 郭鴻勳 ，一時三十九分到達現場，二時處理完畢，再依證人李健銘、李龍賢之證述，可知案發當時，證人父子將行竊者壓制在地下，時間約五分鐘之久，證人又在面對面的近距離下，目擊行竊者之容貌，則證人二人證稱可清楚看到行竊者容貌，確屬有據而可採信。況李健銘就行竊者之特徵，更具體證述：被我們壓制在地上的人，瘦瘦的，身高比我矮，應該有到我肩膀左右，戴著一支眼鏡等語，並當場回頭檢視指認該人就是在場之上訴人。經第一審當庭勘驗結果，被告身高超過證人李健銘肩膀一點，約到證人李健銘嘴巴位置；上訴人於開庭時，亦自承其一直有配戴眼鏡。是李健銘就行竊者特徵所為之描述，均與上訴人之特徵相符。另李健銘於第一審證稱：現場有一般的水銀路燈，當時很亮，路燈距離約十二、三台尺，附近的照明亮度，可以看清楚停放在我們身旁的機車車牌等語，核與李龍賢所述相符。從而，本案發生時間，縱係在凌晨二時許之夜間，然現場附近既有水銀路燈照明，證人又係在面對面之近距離下目擊行竊者之容貌，實足以排除李健銘、李龍賢誤認之可能。再依李健銘及李龍賢於第一審審理中，就壓制上訴人後之情形證稱：我們將被告壓制在地下，另一人騎機車逃走了，五分鐘之後，騎機車逃走之人另外找人開著小貨車過來，上訴人說「他們已經報警了，趕快把他們撞死！」，騎機車的人就拿著一個三節警棍打李健銘，李健銘拿鋁棒球棍擋開，開小貨車的人就開車要衝撞我們，我們為了閃躲，才讓被告趁機逃跑等語。由證人前開證述，足證上訴人當場確有呼喊要求同夥對證人二人施以強暴，而其同夥亦配合要求，分別以持棍毆打及駕車衝撞之方式，對證人二人施以強暴。是上訴人與其同夥有對證人當場施以強暴，亦可認定。而上訴人行竊遭人查覺時，其用以竊取汽油之塑膠水管尚連接著貨車油箱，而油料仍持續流進寶特瓶內，足認上訴人竊油之行為正在進行中，上訴人已將所竊取之汽油完全置於其實力支配之下，雖未裝滿即遭人查覺，其竊盜行為仍應認既遂，上訴人對證人施以強暴，係在行竊得手後無訛。並說明依證人即警員 林宏星 之證言，現場並無監視器，自無從加以調查，雖亦無法在寶特瓶上採集到上訴人之指紋，主要原因係汽油已漏出，致寶特瓶上之指紋均被揮發流失，形同洗滌過，致無法採集任何人之指紋，此有證人林宏星在原審證述明確，縱未在寶特瓶上採集到被告之指紋，亦不足以作為有利上訴人之認定。並以上訴人所辯伊在家睡覺，並沒有去現場行竊云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無認定事實不憑證據及有何採證違背證據法則之違法情形存在。上訴意旨略以：警方已嚴重違反指認犯人之程序，是否有誘導證人誤認上訴人之情況？上訴人聲請調查案發現場夜晚昏暗不明之事實，原審未經調查，且扣案之寶特瓶未於審判期日提示，不能依此論處上訴人罪刑等語。惟查原判決已敘明警詢時指認程序非屬法律位階之法定程序，縱與主管機關訂頒相關要領規範不一致，亦不能認其指認程序無證據能力，其論斷與證據法則並無違背。而原審於審判期日已提示照片，其中照片二張即屬扣案之寶特瓶，而寶特瓶亦於第一審審判時提示供上訴人辨認，已足使上訴人能為適當之辯論，無礙其防禦權之行使，縱原審審判期日未調查此部分證據，與判決本旨不生影響。又原判決已敘明案發時間雖在凌晨一時三十分左右，但現場有水銀燈照明，足供照明辨識，事實既已明確，即無調查之必要性，原審未經調查，尚難指為違法。上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決有應調查之證據未予調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十日
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