裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1499號刑事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一四九九號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張慶宗右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一○八二號中華民國九十年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵緝字第一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑柒年；如附表一、二、三所示之偽藥及製造偽藥之器材，均沒收。
事實
一、甲○○明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。又明知ＶＩＡＧＲＡ、ＺＡＮＴＡＣ、ＸＥＮＩＣＡＬ、ＮＯＲＶＡＳＣ、ＬＯＳＥＣ等藥品，係美商輝瑞大藥廠、英商葛蘭素集團公司、瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司、瑞商阿斯特拉有限公司經銷之藥品，其「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＺＡＮＴＡＣ」、「ＸＥＮＩＣＡＬ」、「ＮＯＲＶＡＳＣ」、「ＲＯＨＹＰＮＯＬ」及「ＬＯＳＥＣ」等商標，並經向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產權局）註冊登記，取得商標專用權，使用於各類藥品，且目前均尚在有效之專用期限內，竟與丙○○（由公訴人另案起訴並經臺灣臺中地方法院以八十九年度訴字第二六八五號判決丙○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，現由本院以九十年度上訴字第六二四號另案審理中）謀議，二人基於意圖牟取鉅額非法利益，欺騙他人，以製造偽藥而販賣之概括犯意聯絡，自八十七年一月間起，由甲○○提供彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至六號處所作為製造偽藥工廠，丙○○則負責提供烘乾機、打錠機等生產偽藥機具及偽藥原料，共同於上開處所製造含有鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、維他命ＴＨＩＡＭＩＮＥ（維他命Ｂ１）、精神神經安定劑ＦＬＵＯＸＥＤＩＮＥ、維他命ＰＹＲＩＤＯＸＩＮＥ（維他命Ｂ６）、制酸劑ＯＭＥＰＲＡＺＯＬＥ、減肥劑ＯＲＬＩＳＴＡＴ、強心劑ＡＭＬＯＤＩＰＩＮＥ成分之仿冒百憂解（ＰＲＯＺＡＣ）、讓你酷（ＸＥＮＩＣＡＬ）、益樂肝（ＤＩＬＡＴＩＮ）、及胃藥ＺＡＮＴＡＣ、ＬＯＳＥＣ等偽藥。八十八年九月間，甲○○並購得一部自動快速膜衣機，裝設於上開處所，製造含有ＳＩＬＤＥＮＡＦＩＬ成分之威而剛偽藥。約同一時期，甲○○又租用台中市○○路○○○號八樓之十四、十樓之十二等二處所，由丙○○提供藥品包裝機具及仿冒有上開註冊商標之藥品標籤、外包裝指（盒）及說明書，從事生產偽藥後包裝工作，足生損害於美商輝瑞大藥廠等公司，二人製造之偽藥均由丙○○負責出售予不詳姓名年籍之外務員，輾轉流入市面藥商。嗣於八十八年十一月五日，經法務部調查局台中縣調查站持搜索票在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至六號處扣得如附表一所示之物；復於丙○○台中縣大里市○○路○○○巷一二一之五號及台中市○○路○○○號五之十一樓處，查獲如附表二所示之物：再於台中市○○路○○○號八樓之十四、十樓之十二等二處所扣得如附表三所示之物。
二、案經法務部調查局台中縣調查站移送及美商輝瑞大藥廠、美商輝瑞產品公司、英商葛蘭素集團公司、瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司、台灣禮來股份有限公司、瑞商阿斯特拉有限公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開製造偽藥之行為並不否認，惟辯稱：我不知道我所生產的偽藥上所使用的「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＺＡＮＴＡＣ」、「ＸＥＮＩＣＡＬ」、「ＮＯＲＶＡＳＣ」、「ＲＯＨＹＰＮＯＬ」及「ＬＯＳＥＣ」等商標係告訴人美商輝瑞大藥廠等公司註冊登記取得商標專用權的藥品，機器和材料都是丙○○提供給我的，他提供我技術和設備，一個月給我十五萬元，做出來成品都交給丙○○銷售，銷售何地我不知道云云。經查：右揭事實，業據告訴人美商輝瑞大藥廠等公司指訴綦詳，復經被告於調查站供承：「（問：在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至六號、台中市○○路○○○號八樓之十四、十樓之十二等二等處所查扣之製藥機具、藥品包裝機具及仿冒威而鋼、百憂解、讓你酷、ＺＡＮ
ＴＡＣ、ＬＯＳＥＣ、ＦＭ２等違禁藥品，你係如何仿製該些違禁藥品，詳情為何？）答稱：八十五年我從印尼返台後即在西屯路、中彰快速道路交叉口之興業海釣場擔任管理員，住在大里市之丙○○經常到海釣場釣魚，因而與他熟識，丙○○與我開始共同商議設立地下工廠製造仿冒威而鋼、百憂解、讓你酷、ＺＡＮ
ＴＡＣ、ＬＯＳＥＣ、ＦＭ２等違禁藥品對外販售謀利，八十七年一、二月間我即在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至六號老家設立工廠，由丙○○提供烘乾機、打錠機等機具及上述仿冒藥品之主原料，並由我備妥藥品必備之副料後開始生產上述被貴站查扣之仿製藥品，八十八年九月間為了製造仿冒威而鋼，並由我向元成機械股份有限公司訂購一部自動快速膜衣機，裝設於上述彰化老家工廠，另八十八年八、九月間，由丙○○提供藥品包裝機具及包裝標籤、錫箔、仿單等物料，在由我負責承租之台中市○○路○○○號八樓之十四、十樓之十二等二處所從事上述違禁藥品包裝工作。設於彰化溪洲鄉老家之工廠及台中市○○路之包裝工廠，均由我負責仿冒藥品的所有製造及包裝工作，以及提供及負責租用場所，成品的銷售則由丙○○負責：：」、「（問：你製造前述仿冒違禁藥品有無經過衛生主管機關核准許可？）答稱：前述工廠均未向主管機關申請設立，仿冒前述違禁藥品亦未曾經過衛生主管機關核准許可」、「（問：你製造前述仿冒違禁藥品有無經過各藥品廠商合法授權？）答稱：沒有」（見九十年度訴緝字第一七二號卷第三十一頁正、反面，第三十二頁）等語不諱，復有扣案如附表一、
二、三所示偽藥及製造、包裝偽藥之機具、仿冒之包裝紙、說明書與原料等足證，再扣案藥品經檢驗結果均係偽藥，有法務部調查局八十八年十一月二十四日八八發技一之一字第八八一七四四０七號函附於台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二四五號卷可稽，而ＶＩＡＧＲＡ、ＺＡＮＴＡＣ、ＸＥＮＩＣＡＬ、ＮＯＲＶＡＳＣ、ＬＯＳＥＣ等藥品，係美商輝瑞大藥廠、英商葛蘭素集團公司、瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司、瑞商阿斯特拉有限公司經銷之藥品，其「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＺＡＮＴＡＣ」、「ＸＥＮＩＣＡＬ」、「ＮＯＲＶＡＳＣ」及「ＬＯＳＥＣ」、「ＲＯＨＹＰＮＯＬ」等商標，並經向經濟部智慧財產權局註冊，取得商標專用權，使用於各類藥品，且目前均尚在專用期限內，亦有商標註冊證附卷可稽（參台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四八二七號卷第十、十一頁，八十九年度偵字第一五八七號卷第十三頁至第二十一頁），另扣案如附表一編號９之「威而鋼說明書」、編號之「ＬＯＳＥＣ膠囊包裝錫箔紙」，附表二編號之「ＲＯＨＹＰＮＯＬＲＯＣＨＥ包裝盒」，附表三編號之「ＺＡＮＴＡＣ銀色錫箔包裝紙」、編號之「ＧｌａｘｏＺＡＮＴＡＣ金色錫箔包裝紙」、編號之「ＸＥＮＩＣＡＬ錫箔包裝紙」、編號之「ＮＯＲＶＡＳＣ錫箔包裝紙」、編號之「ＶＩＡＧＲＡ商標」、編號之「漏斗威而鋼說明書」、編號之「ＺＡＮＴＡＣ包裝紙盒（澳洲廠）」、編號之「ＬＯＳＥＣ包裝紙盒」、編號之「ＸＥＮＩＣＡＬ說明書」、編號之「ＸＥＮＩＣＡＬ包’裝紙盒」、編號之「ＺＡＮＴＡＣ包裝紙盒」、編號之「ＺＡＮＴＡＣ說明書（澳洲廠）」、編號之「ＺＡＮＴＡＣ說明書（紐西蘭廠）」、編號之「ＬＯＳＥＣ說明書及商標」等物並經本院現場勘驗，該等說明書及包裝上確有使用「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＺＡＮＴＡＣ」、「ＸＥＮＩＣＡＬ」、「ＮＯＲＶＡＳＣ」及「ＬＯＳＥＣ」、「ＲＯＨＹＰＮＯＬ」等告訴人等所有商標圖樣及文字，有勘驗筆錄及上揭說明書、包裝紙（盒）附於本院卷可稽（本院卷第八十四至第八十六頁，第八十八至第一○五頁），此外，復有扣押物品照片等在卷足資佐證，足見被告上開所供與丙○○共同製造偽藥並仿冒、使用他人註冊商標於偽藥包裝、說明書，再持偽藥販賣之供述，堪予採信。雖被告嗣一再辯稱：自八十七年初至八十八年十月丙○○總共付給我約新臺幣三百萬元（平均每月十五萬元，是現金給我）製作藥品費用及薪資報酬，並非由我自行成立工廠製造藥品後再販售予丙○○云云，惟被告上開所供自丙○○處收受每月十五萬元現金薪資部份已為丙○○所否認（本院卷第六十二頁、第六十四頁、第一四一頁、第一四三頁），且調查人員在台中市○○路○○○號八樓之十四及十樓之十二搜索時，在場人係 林雪雲 ，乃被告甲○○之嫂嫂，其於調查人員偵訊時表示設於該處之包裝廠係由甲○○直接負責等語，若被告甲○○僅是每月領取十五萬元之薪資，何以願直接負責如此繁重之藥品包裝廠，又參本案所查扣之各種偽藥、原料、包裝材料等物之數量龐大，販賣該等偽藥所得之不法利益必然相當可觀，衡情被告顯無可能甘冒違法之風險，而僅以每月十五萬元之代價替丙○○製造如此龐大數量之偽藥產品，至丙○○於本院供稱：僅係單純向被告甲○○進貨販賣偽藥，並未參與製造云云，惟查丙○○販賣之偽藥，數量龐大，若偽藥確係向被告批購而來，何以皆無法提出任何之進貨單據及支付貨款之資金往來資料，顯見丙○○絕非僅屬販賣而已，被告應係與丙○○基於意圖牟取鉅額非法利益，欺騙他人，以製造偽藥而販賣之概括犯意聯絡，共同製造偽藥並使用他人註冊商標於藥品包裝等物品上販售無疑，被告及丙○○上開所辯，無非犯後飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為製造偽藥之行為，係犯藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之製造、販賣偽藥罪，被告另所為意圖欺騙他人，於類似商品使用相同於他人註冊商標之圖樣，係犯商標法第六十二條之罪。又商標法第六十三條所稱明知為仿冒商標之商品而販賣者，應指為營利之目的，單純販賣該商品，並無使用商標於商品上而言，是於使用商標及販賣仿品之行為均具情形下，低度之販賣行為應為高度之使用商標行為所吸收，不另論罪，併此敘明。又按藥品說明書、包裝紙（盒）上之文字係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告冒用上開商標專用權人名義而偽造私文書，加以販賣行使，應係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，再被告所為未經許可，擅自以重製之方法侵害美商輝瑞大藥廠等公司有著作財產權之外包裝盒美術著作，所為係犯著作權法第九十一條第一項之罪。被告所為製造、販賣偽藥、行使偽造私文書、違反商標法及著作權法犯行，與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告多次行使偽造私文書、製造販賣偽藥、違反商標法、著作權法行為，各該時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定均各以一罪論，並均加重其刑。又被告偽造文書後持之行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收。再所犯連續行使偽造私文書、製造偽藥、販賣偽藥與違反商標法、著作權法罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續製造偽藥罪處斷（其中製造偽藥而販賣，其製造與販賣之二行為間，係具有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重處斷，參照最高法院六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈠、七十五年十一月四日七十五年度第二十一次刑事庭會議決議）。被告所犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥犯行，雖起訴事實未予論及，然既有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審酌。原審予被告論罪科刑，固非無見，惟原判決認本件偽藥係被告所獨資偽造，認被告並無販賣偽藥犯行且與丙○○間無共犯關係，即有違誤，惟原判決又認被告製造偽藥之目的係供販賣，販賣之低度行為應吸收於高度之製造犯行，而論以製造偽藥罪，判決理由顯有矛盾，亦有未洽，又本件公訴人未依刑事訴訟法第四百五十一條規定就本件聲請原審簡易判決處刑，原判決於論結欄贅引同法第四百五十二條規定，顯有未合。被告上訴意旨否認有侵害他人商標專用權犯意並稱原審量刑過重，指謫原判決不當，雖無足取，然原判決既有可議，檢察官上訴意旨亦指摘原判決未將丙○○列為共犯，且被告犯情重大，原審僅量處有期徒刑五年，尚嫌過輕等情，為可採取，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾經營製造藥品之膠囊工廠、具藥理知識，竟不思正途謀生，且製售偽藥數量甚多，對被害人及購買藥品之一般社會大眾身體健康危害甚鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。附表一、二、三所示之偽藥說明書、包裝紙及製造偽藥之器材，應依藥事法第八十八條、商標法第六十四條之規定予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十八條，著作權法第九十一條第一項、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二十八條、第二百十條、第二百十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國九十一年一月三十一日附錄論罪科刑法條：
藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
刑法第二百一十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
著作權法第九十一條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
Ｋ