裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國94年06月01日
裁判案由：違反藥事法
台灣高等法院台中分院刑事判決九十四年度上更(一)字第一一號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人張慶宗
黃怡瑜右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一０八二號中華民國九十年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵緝字第一七二號，移訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑陸年；如附表一、二、三、四所示之物，均沒收。
事實
一、戊○○明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。又明知ＶＩＡＧＲＡ、ＺＡＮＴＡＣ、ＸＥＮＩＣＡＬ、ＮＯＲＶＡＳＣ、ＬＯＳＥＣ等藥品，係美商輝瑞大藥廠、英商葛蘭素集團公司、瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司、瑞商阿斯特拉有限公司經銷之藥品，其「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＺＡＮＴＡＣ」、「ＸＥＮＩＣＡＬ」、「ＮＯＲＶＡＳＣ」、「ＲＯＨＹＰＮＯＬ」及「ＬＯＳＥＣ」等商標，並經向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產權局）註冊登記，取得商標專用權，使用於各類藥品，且目前均尚在有效之專用期限內，竟與己○○（由本院以九十年度上訴字第六二四號判處有期徒刑五年，現於最高法院審理中）謀議，二人基於意圖牟取鉅額非法利益，欺騙他人，以製造偽藥而販賣之概括犯意聯絡，自八十七年一月間起，由戊○○提供彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至六號處所作為製造偽藥工廠，己○○則負責提供烘乾機、打錠機等生產偽藥機具及偽藥原料，共同於上開處所製造含有鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、維他命ＴＨＩＡＭＩＮＥ（維他命Ｂ１）、精神神經安定劑ＦＬＵＯＸＥＤＩＮＥ、維他命ＰＹＲＩＤＯＸＩＮＥ（維他命Ｂ６）、制酸劑ＯＭＥＰＲＡＺＯＬＥ、減肥劑ＯＲＬＩＳＴＡＴ、強心劑ＡＭＬＯＤＩＰＩＮＥ成分之仿冒百憂解（ＰＲＯＺＡＣ）、讓你酷（ＸＥＮＩＣＡＬ）、益樂肝（ＤＩＬＡＴＩＮ）、及胃藥ＺＡＮＴＡＣ、ＬＯＳＥＣ等偽藥。八十八年九月間，戊○○並購得一部自動快速膜衣機，裝設於上開處所，製造含有ＳＩＬＤＥＮＡＦＩＬ成分之威而剛偽藥。約同一時期，戊○○又租用台中市○○路○○○號八樓之十四、十樓之十二等二處所，由己○○提供藥品包裝機具及仿冒有上開註冊商標之藥品標籤、外包裝指（盒）及說明書等侵害他人著作財產權擅自重製之物，從事生產偽藥後包裝工作，足生損害於美商輝瑞大藥廠等公司，二人製造之偽藥除由己○○負責出售予不詳姓名年籍之外務員，輾轉流入市面藥商外，另分別於：Ⅰ八十八年十二月間，出售仿製益利眠藥品之偽造藥品九十萬顆，每顆七角，共六十三萬元予丁○○。Ⅱ八十八年八、九月間陸續出售丁○○與丙○○數量不詳之仿冒「ＶＩＡＧＲＡ」商標圖樣之威而剛偽藥，價格為每瓶（三十顆）四千五百元或三千五百元不等。Ⅲ八十九年三月間，以每顆二十五元之價格，出售丁○○、丙○○、乙○○散裝之仿製威而剛三萬顆。Ⅳ八十九年五月間再以每顆二十五元價格，繼續出售十萬顆之仿製威而剛予上開丁○○等三人。
二、嗣於八十八年十一月五日，經法務部調查局台中縣調查站持搜索票在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至六號處扣得如附表一所示之物；復於己○○台中縣大里市○○路○○○巷一二一之五號及台中市○○路○○○號五之十一樓處，查獲如附表二所示之物：再於台中市○○路○○○號八樓之十四、十樓之十二等二處所扣得如附表三所示之物。再經法務部調查局南投縣調查站於八十九年五月二十四日，在丙○○所駕駛之車號000000號自小客車內查獲，扣得仿製威而剛五０八顆、仿製益利眠三五０顆，在彰化縣○○鎮○○路○○巷○號丙○○居處扣得仿製威而剛五六七００公克、仿益利眠藥錠四百顆，在台中市○○街○○號輝燦貿易有限公司扣得仿製益利眠藥品一一二０００公克、仿製威而剛一五０００公克。
三、案經法務部調查局台中縣調查站移送及美商輝瑞大藥廠、美商輝瑞產品公司、英商葛蘭素集團公司、瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司、台灣禮來股份有限公司、瑞商阿斯特拉有限公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告戊○○對於上開製造偽藥之犯行坦承在卷，惟辯稱：Ⅰ本件製造之仿冒註冊商標藥品標籤、外包裝紙盒及說明書均係己○○提供，就此部分犯行，伊不應負共犯之責；Ⅱ扣案藥品中ＦＭ２六十二萬三千四百七十顆，其中二百九十七顆含有第三級毒品ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＭＡＭ成份，另外六十二萬三千一百七十三顆含ＤＩＡＺＥＰＡＭ（鎮靜劑）成份，均係在台中市○○路○○○號五之十一樓己○○處所查獲，伊完全不知情，與伊無關；Ⅲ伊未出售任何偽藥予丁○○、丙○○、乙○○等人；Ⅳ無積極證據證明有獲取暴利情事，請求從輕量刑云云。
二、本院查：㈠被告戊○○於九十年三月二十九日調查人員訊問時供稱：「我係台中縣萊園中學
（現改為明台中學）畢業，民國六十六年至七十五年間從事食品加工業，並於六十九年在南投縣南崗工業區開設優昇股份有限公司，製造藥品之膠囊，七十五年至八十五年間即轉赴印尼設廠生產膠囊，八十七年間開始在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷三、四號設廠從事仿冒威而剛、百憂解、ＺＡＮＴＡＣ、ＦＭ２等違禁藥品的製造迄八十八年十一月五日遭貴單位查獲」「（提示：八十八年十一月五日本站搜索彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷一至六號查獲證物啟封紀錄）（問：該查獲證物啟封紀錄內扣押物明細表所列編號壹至拾貳之製藥機具及仿冒威而剛、百憂解、ＺＡＮＴＡＣ、ＦＭ２等違禁藥品是否你所有？）答：扣押明細表所列之編號壹至拾貳之扣押物均為我所有」「八十五年我從印尼返台後即在西屯路、中彰快速道路交叉口之興業海釣場擔任管理員，住在台中市大里市己○○經常到海釣場釣魚，因而與他熟識，己○○與我開始共同商議設立地下工廠製造仿冒威而剛、百憂解、讓你酷、ＺＡＮＴＡＣ、ＬＯＳＥＣ、ＦＭ２等違禁藥品對外販售牟利，八十七年一、二月間我即在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷一至六號老家設立工廠，由己○○提供烘乾機、打錠機等機具及上述仿冒藥品之主原料，並由我備妥藥品必備之副料後開始生產上述被貴站查扣之仿製藥品，八十八年九月間為了製造仿冒威而剛，並由我向元成機械股份有限公司（台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號）訂購一部自動快速膜衣機，裝設於上述彰化縣老家工廠，另八十八年八、九月間，由己○○提供藥品包裝機具及包裝標籤、錫箔、仿單等物料，在由我負責承租之台中市○○路○○○號十樓之十二、台中市○○路八樓之十四兩處從事上述違禁藥品包裝工作。設於彰化縣溪州鄉老家之工廠及台中市○○路之包裝工廠，均由我負責仿冒藥品的所有製造及包裝工作，以及提供及負責租用場所，成品的銷售則由己○○負責，因機具及大部分主原料由己○○提供，且許多製藥技術也由他教授．．」「我與己○○同前所述，係共同合議成立地下製藥及包裝工廠，生產前述各類仿冒違禁藥品，並非由我自行成立工廠製造藥品後再販售予己○○，己○○每月支付我約十五萬元製造前述藥品之費用及報酬」「前述工廠均未向主管機關申請許可，仿冒前述違禁藥品亦未曾經過衛生主管機關核准許可」「（問：你製造前述仿冒違禁藥品有無經過各藥品廠商合法授權？）答：沒有」等語。嗣於同日檢察官偵查訊問時，供稱：上開筆錄製作過程並無刑求逼供情事，所述內容亦屬實在等語。
㈡參酌：
⑴證人即被告之嫂嫂 林雪雲 於八十八年十一月五日調查人員訊問時證稱：「我係嘉
義縣民和國校畢業，曾從事藥廠包裝員，在八十八年十月中旬起受雇於戊○○，並在戊○○設於台中市○區○○里○○路○○○號十樓之十二之藥物包裝處所擔任藥品包裝工作迄今」「戊○○係我先生 陳弘慧 之親弟弟，戊○○本人住於台中市○○路○○○號八樓之十四經營藥品買賣，並在同台中市○○路○○○號十樓之十二公寓進行藥品包裝，我於八十八年十月中旬起受戊○○僱用在該三四九號十樓之十二公寓內負責各類藥品包裝，工資按日計算，每日新台幣一千元」「（提示：戊○○涉嫌違反毒品危害條例及藥事法扣押物明細表）（請問提示仿冒或偽製威而剛、讓你酷、ＮＯＲＶＡＳＣ、ＺＡＮＴＡＣ、ＬＯＳＥＣ、益樂肝等藥錠或軟膠囊及各類說明書、商標、包裝盒及包裝模具等係何人所有？）答：經我詳視提示之證物係戊○○所有」等語。
⑵證人丙○○於本院審理時證稱：伊確實受證人丁○○之命，三度與被告接洽，購
買前開威而剛、益利眠等偽藥，除部分交付丁○○外，其餘已為調查人員查獲。伊於調查站、檢察官偵查及另案原審之供述，均係依據其自白意志所為，各該內容同意做為證詞一部等語。而丙○○於八十九年六月七日、同年七月五日調查站訊問時證稱：伊於八十八年十一月間，以每月五萬元之薪資受僱丁○○，並應丁○○之請，與被告在台中縣○○鄉○○路一帶見面三次，收受被告所交付威而剛、益利眠等偽藥，部分已包裝完成，未包裝完成部分，伊送到乙○○所經營公司包裝。取得之偽藥，依照丁○○之指示，部分交付 林明勇 及 陳文川 等人，其餘在伊住處及車上為調查人員查獲，伊先後自丁○○處獲得三、四十萬元之報酬等語。證人丁○○於八十九年七月五日調查人員訊問時證稱：八十八年間被告向伊推銷其偽造之威而剛，在與丙○○協商後，決定利用丙○○之銷售管道，利潤均分，被告初次提供之偽造威而剛是包裝好的，每粒一百五十元，其後售價逐漸調低，至每三十粒三千五百元，八十九年三月間被告提供散裝之偽造威而剛，一粒二十五元，伊購買了二萬粒，採先銷售後付款方法。八十九年五月間，伊再向被告購買十萬粒威而剛，總價二百五十萬元，因遭查獲尚未付款。在購買散裝威而剛期間，伊請乙○○負責包裝。有關益利眠部分，是在購買威而剛之前，向被告以每粒七毛錢代價購買九十萬粒，總價六十三萬元，亦採先銷售再付款，並由乙○○負責包裝工作等語。證人丁○○嗣於檢察官偵查、原審審理（原審九十一年度訴字第一０九八號）及本院九十一年度上訴字第一六四一號審理時，就確有向被告購買上開偽藥一節仍證述在卷，業經本院調閱上開卷宗查閱無訛。丁○○嗣於本院審理時雖翻異前詞證稱：伊係根據丙○○之供述內容為供述，實際上伊未向被告購買任何偽藥云云，然查：Ⅰ證人丁○○上開於調查人員訊問時，就購買威而剛、益利眠之數量、價格、付款方法等內容詳為供述，且此部分內容為被告丙○○於調查人員訊問時所無，參酌其於檢察官覆訊時，明確供稱上開筆錄係基於自由意志所為，且於本院審理時證稱：其於接受調查人員訊問時，有委任律師到場等語，是其所證，伊係依丙○○之供述而供述云云難以採信。Ⅱ丁○○嗣於原審及本院另案審理時，就向被告購買偽藥一節亦供承在卷，已見前述，是丁○○上開於調查人員訊問時供述內容，具有可信之特別情況，且為認定被告犯罪事實存否所必要，自有證據能力，且其於本院審理時所為上開翻異之詞，不足採信。⑶右揭事實且據告訴人美商輝瑞大藥廠等公司指訴綦詳，復有扣案如附表一、二、
三所示偽藥及製造、包裝偽藥之機具、仿冒之包裝紙、說明書與原料等足證，再扣案藥品經檢驗結果均係偽藥，有法務部調查局八十八年十一月二十四日八八發技一之一字第八八一七四四０七號函附於台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二四五號卷，八十九年六月十七日八九陸一字第八九一三００八三號、八十九年七月八九陸一字第八九一三一０一七號檢驗通知書附八十九年度偵字第一二六二四號偵查卷宗可稽，而ＶＩＡＧＲＡ、ＺＡＮＴＡＣ、ＸＥＮＩＣＡＬ、ＮＯＲＶＡＳＣ、ＬＯＳＥＣ等藥品，係美商輝瑞大藥廠、英商葛蘭素集團公司、瑞士商赫夫門羅氏藥廠股份有限公司、瑞商阿斯特拉有限公司經銷之藥品，其「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＺＡＮＴＡＣ」、「ＸＥＮＩＣＡＬ」、「ＮＯＲＶＡＳＣ」及「ＬＯＳＥＣ」、「ＲＯＨＹＰＮＯＬ」等商標，並經向經濟部智慧財產權局註冊，取得商標專用權，使用於各類藥品，且目前均尚在專用期限內，亦有商標註冊證附卷可稽（參台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四八二七號卷第十、十一頁，八十九年度偵字第一五八七號卷第十三頁至第二十一頁），另扣案如附表一編號９之「威而鋼說明書」、編號之「ＬＯＳＥＣ膠囊包裝錫箔紙」，附表二編號之「ＲＯＨＹＰＮＯＬＲＯＣＨＥ包裝盒」，附表三編號之「ＺＡＮＴＡＣ銀色錫箔包裝紙」、編號之「ＧｌＡＸＯＺＡＮＴＡＣ金色錫箔包裝紙」、編號之「ＸＥＮＩＣＡＬ錫箔包裝紙」、編號之「ＮＯＲＶＡＳＣ錫箔包裝紙」、編號之「ＶＩＡＧＲＡ商標」、編號之「漏斗威而鋼說明書」、編號之「ＺＡＮＴＡＣ包裝紙盒（澳洲廠）」、編號之「ＬＯＳＥＣ包裝紙盒」、編號之「ＸＥＮＩＣＡＬ說明書」、編號之「ＸＥＮＩＣＡＬ包’裝紙盒」、編號之「ＺＡＮＴＡＣ包裝紙盒」、編號之「ＺＡＮＴＡＣ說明書（澳洲廠）」、編號之「ＺＡＮＴＡＣ說明書（紐西蘭廠）」、編號之「ＬＯＳＥＣ說明書及商標」等物並經本院前審現場勘驗，該等說明書及包裝上確有使用「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＺＡＮＴＡＣ」、「ＸＥＮＩＣＡＬ」、「ＮＯＲＶＡＳＣ」及「ＬＯＳＥＣ」、「ＲＯＨＹＰＮＯＬ」等告訴人等所有商標圖樣及文字等情，有勘驗筆錄及上揭說明書、包裝紙（盒）附於本院上訴審卷可稽（本院上訴審卷第八十四至第八十六頁，第八十八至第一０五頁），此外，復有扣押物品照片等在卷足資佐證。
等情，足見被告上開所供，其與己○○共同製造偽藥並仿冒、使用他人註冊商標於偽藥包裝、說明書，再持偽藥販賣之供述，與事實相符，自得做為認定被告犯罪之依據。
㈢雖被告一再辯稱：伊以每月十五萬元之代價，受僱於己○○，從事上開藥物之製
造等工作，自八十七年初至八十八年十月己○○共給付伊三百萬元，並非由伊自行成立工廠製造藥品後再販售予己○○云云，然查：⑴被告上開辯解，已據己○○於本院及前審審理時所否認。⑵依上開被告自白之內容及認定之事實，被告除製造上開偽藥外且負責包裝工作。因此在乏佐證之情形下，被告上開辯解難以採信。況依前所述，被告與共犯己○○既共同商議設立地下工廠製造偽藥，且分別訂購機器及提供偽藥之原料等，彼就偽藥之製造、包裝及銷售等工作既有犯罪之共同意思聯絡，被告且實際負責製造及包裝工作，是該二人應成立本罪之共同正犯甚為明顯。另就被告測謊之請求部分，依據原審卷附法務部調查局九十陸㈢字第九００三五三四二號函所示，被告因年長，測試有生理上之安全顧慮，不宜測試等情，本院審酌上情及本件犯罪事實已明，被告聲請另就己○○部分為測謊核無必要，併予敘明。
㈣綜上所述，被告與己○○基於意圖牟取非法利益，欺騙他人，以製造偽藥而販賣
之概括犯意聯絡，共同製造偽藥並使用他人美術著作、註冊商標於藥品包裝等物品上販售無疑，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、被告行為後，藥事法第八十二條、第八十三條於九十三年四月二十一日經修正公布；著作權法第九十一條先後於九十二年七月九日、九十三年九月一日經修正公布；商標法第六十二條於九十二年五月二十八日經修正公布（修正後條文為第八十一條），依新舊法比較結果：Ⅰ藥事法部分以修正前第八十二條、八十三條較有利於被告；Ⅱ著作權法部分以九十三年九月一日修正前之第九十一條第一項之規定，最有利於被告；Ⅲ商標法部分，被告之行為該當修正前後該罪名之構成要件，因修正前後，法定刑並無不同，因此適用裁判時之第八十一條規定。核被告戊○○所為製造偽藥之行為，係犯九十三年四月二十一日修正前藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之製造、販賣偽藥罪，被告另所為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標係犯商標法第八十一條第一款之罪。。又按藥品說明書、包裝紙（盒）上之文字係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告冒用上開商標專用權人名義而偽造私文書，加以販賣行使，應係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，再被告所為未經許可，擅自以重製之方法侵害美商輝瑞大藥廠等公司有著作財產權之外包裝盒美術著作，所為係犯著作權法九十三年九月一日修正前第九十一條第一項之罪。被告所為製造、販賣偽藥、行使偽造私文書、違反商標法及著作權法犯行，與己○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告多次行使偽造私文書、製造販賣偽藥、違反商標法、著作權法行為，各該時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定均各以一罪論，並均加重其刑。又被告偽造文書後持之行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收。再所犯連續行使偽造私文書、製造偽藥、販賣偽藥與違反商標法、著作權法罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續製造偽藥罪處斷（其中製造偽藥而販賣，其製造與販賣之二行為間，係具有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重處斷，參照最高法院六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈠、七十五年十一月四日七十五年度第二十一次刑事庭會議決議）。被告所犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥犯行，雖未予起訴，然既有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審酌。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見，惟：Ⅰ原判決認本件偽藥係被告所獨資偽造，認被告並無販賣偽藥犯行且與己○○間無共犯關係，即有違誤；Ⅱ就販賣威而剛、益利眠等偽藥予丁○○等人部分，未併予審理均有未洽。被告上訴意旨認其僅受僱於己○○並稱原審量刑過重，指謫原判決不當，雖無足取，然原判決既有可議，檢察官上訴意旨亦指摘原判決未將己○○列為共犯，且被告犯情重大，原審僅量處有期徒刑五年，尚嫌過輕等情，為可採取，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾經營製造藥品之膠囊工廠、具藥理知識，竟不思正途謀生，且製售偽藥數量龐大，對被害人及購買藥品之一般社會大眾身體健康危害甚鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。附表一、二、三、四所示之偽藥、偽藥說明書、包裝紙及製造偽藥之器材，應依藥事法第八十八條、商標法第八十三條之規定予以宣告沒收。
五、上開被查獲之ＦＭ２偽藥中，其中二百九十七顆含有第三級毒品ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＭＡＭ成份，係在台中市○○路○○○號五之十一樓己○○處所查獲，且屬己○○所有等情，已據證人己○○於本院審酌時坦承在卷，並有法務部調查局台中縣調查站查獲證物啟封紀錄表附偵查卷可查，是無積極證據證明被告另涉有毒品危害防制條例犯行，併予敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十八條，九十三年九月一日修正前著作權法第九十一條第一項、商標法第八十一條第一款、第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條、第二十八條、第二百十條、第二百十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年六月一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國九十四年六月二日
Ａ