裁判字號：最高法院97年台上字第3767號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七六七號上訴人甲○○選任辯護人 張慶宗 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵緝字第一七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人甲○○共同連續製造偽藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，其判決當然違背法令。原判決理由已說明如其附表四所示之偽藥，應依藥事法第八十八條、商標法第八十三條之規定予以宣告沒收（見原判決第十二頁第十七行至第十九行）。然該附表，除其中編號七係記載：「仿威而剛成品三十八罐」外，餘編號一至六及八、九則依序僅分別記載：「益利眠成品（紅色包裝）四公斤」、「益利眠藥錠（兩邊各有５及類十字０２８字樣）一０八公斤」、「威而剛藥錠（二邊各有PFIZER及VGR100字樣）十五公斤」、「威而剛藥錠（二邊各有PFIZER及VGR100字樣）五０八粒」、「益利眠藥錠（兩邊各有５及類十字０２８字樣）三五０粒」、「威而剛藥錠（二邊各有PFIZER及VGR100字樣）五四點八公斤」、「益利眠藥錠（兩邊各有５及類十字０２８字樣）四００粒」、「益利眠藥錠（兩邊各有５及類十字０２８字樣）三００粒」等語，而於各該益利眠、威而剛等藥錠或成品如何之屬於偽藥等情，卻未予明白認定，詳細記載（原判決事實欄二雖記載法務部調查局 南投縣 調查站於民國八十九年五月二十四日，在 許銀濬 所駕駛之車號00－0000號自用小客車內，扣得仿製威而剛五０八顆、仿製益利眠三五０顆；另在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號許銀濬居處，扣得仿製威而剛五六七００公克、仿益利眠藥錠四百顆；又在台中市○○街○○○號輝燦貿易有限公司，扣得仿製益利眠藥品一一二０００公克、仿製威而剛一五０００公克等情，但未註明該等扣案之威而剛、益利眠是否即係其附表四所示之物，且上開扣案仿製威而剛、益利眠之數量，亦與其附表四所示不盡相符），其理由之說明自失其依據，難認為適法。㈡、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之；如無相關之主刑存在，該沒收之從刑即失所附麗。原判決事實欄並未認定上訴人涉有違反毒品危害防制條例之犯行，理由內亦以本件經查獲之ＦＭ２偽藥中，雖有二百九十七顆含有第三級毒品氟硝西泮（FLUNITRAZEPAM）成份，但以證人 鄭連財 已坦承該毒品係在台中市○○路○○○號五之十一樓其住處查獲，且屬其所有，說明無證據證明上訴人涉有違反毒品危害防制條例之犯行（見原判決第十三頁第一行至第五行）。倘均無訛，前開扣案含有氟硝西泮成份之ＦＭ２即與本件上訴人之犯行並無關係，則原判決將上開含有氟硝西泮成份之ＦＭ２列入其附表二編號12內，在主文欄上訴人之主刑項下併為沒收之宣告，又未說明其理由，亦有適用法則不當及理由不備之違誤。㈢、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，予以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。原判決認定上訴人牽連犯共同連續製造偽藥等罪，已採用包括前開在許銀濬所駕駛自用小客車、居所及輝燦貿易有限公司扣得之仿製威而剛、益利眠在內之扣案藥品，資為不利於上訴人之證據（見原判決第八頁第十三行）。但原審於審判期日，並未就上述扣得之仿製威而剛、益利眠等藥品，依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、辯護人等辯論證據證明力之適當機會（見原審上更㈠卷第二宗第三十六頁至第六十二頁），即遽行判決，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決認定上訴人分別於八十九年三月間及同年五月間，各將仿製之威而剛三萬顆及十萬顆，以每顆新台幣二十五元之價格出售予 許慶興 、許銀濬、 林錦輝 等情，係以證人許慶興之陳述為其主要論據（見原判決第三頁第八行至第十行、第七頁第十行至第八頁第一行）。但依卷內資料，上訴人已堅詞否認有此部分犯行，許慶興於原審此次更審時亦翻異改稱其未向上訴人購買偽藥（見原審上更㈠卷第二宗第四十一頁、第六十二頁）。原判決復認定上訴人係於八十八年九月間購得一部自動快速膜衣機，裝設在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號至六號，用以仿製威而剛偽藥，同時期又租用台中市○○路○○○號八樓之十四、十樓之十二，由鄭連財（另案審理）提供機具等物，共同從事生產偽藥後之包裝工作，但嗣於八十八年十一月五日，即經法務部調查局台中縣調查站調查員在上開二址查獲等情（見原判決第二頁第十七行至第三頁第三行、第三頁第十一行至第十五行）。如果不虛，上訴人製造威而剛偽藥之犯行既於八十八年十一月五日即經調查員查獲，則其能否再於八十九年三月間及五月間各販賣大量之威而剛偽藥予許慶興等人？許慶興所為於前開時間向上訴人購買威而剛偽藥之供述，是否屬實？即仍值深入研求。實情為何？為明真相，且此關涉上訴人有無此部分製造、販賣偽藥之犯行，於其利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要說明，遽依許慶興之供述而為判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十五條、第五十六條之牽連犯、連續犯均已刪除，於更審時應注意及之。另智慧財產法院組織法、智慧財產案件審理法亦均於九十六年三月二十八日制定公布，並自九十七年七月一日施行，智慧財產法院並於該施行日成立。則自上開施行日起，依智慧財產法院組織法第二條、第三條第二款及智慧財產案件審理法第一條前段規定，關於智慧財產刑事訴訟之第二審審判事務，原則上改由智慧財產法院依智慧財產案件審理法之規定掌理之。再違反商標法、著作權法之案件，因不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件，除少年刑事案件外，由智慧財產法院管轄；與違反商標法、著作權法之案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦應向管轄之智慧財產法院為之，智慧財產法院組織法第三條第二款、智慧財產案件審理法第二十五條第二項分別定有明文。又於九十七年四月二十一日發布，而與智慧財產案件審理法同日施行之智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項規定：「本法施行前已繫屬於最高法院之智慧財產刑事案件，或本法施行後不服高等法院裁判之刑事案件，經最高法院撤銷者，除由最高法院自為裁判者外，應發交智慧財產法院或依刑事訴訟法第三百九十九條但書規定逕行發交第一審法院裁判。」本件原判決認上訴人牽連犯違反商標法及著作權法罪部分，雖均屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列而歸智慧財產法院管轄之刑事案件。但智慧財產法院組織法、智慧財產案件審理法、智慧財產案件審理法施行細則等相關法令，就非屬智慧財產法院管轄，而與屬智慧財產法院管轄案件具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，究否應一併交由智慧財產法院審判，則未有明文。然依上所述，與違反商標法、著作權法案件基本事實較無密切關係之刑事訴訟法上相牽連案件，本於智慧財產案件具高度專業性，且為節省被告至不同法院應訴之負擔，原則上既均歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院審判，基此法理，與違反商標法、著作權法案件具有裁判上一罪之牽連關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，自亦應歸智慧財產法院管轄，爰將本件發交智慧財產法院更為審判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十九日
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